A
Anonymous
KatzenHai schrieb:
Ooooch mööööönsch!
Schade!
Und was les' ich jetzt zur erheiterung ?
... chipstütenzumachend...
GASTon
(Noch ist ja sommer. aaaber ... )
Intrum Justitia aus abgetretenem Recht
- Ersteller KatzenHai
- Erstellt am
Ooooch mööööönsch!
Schade!
Und was les' ich jetzt zur erheiterung ?
... chipstütenzumachend...
GASTon
(Noch ist ja sommer. aaaber ... )
@all
In meiner Angelegenheit will ich weiter berichten:
Vor einigen Tagen baten (...) und Co. meine Frau, ihren MB-Widersruch per beigelegtem Formblatt bis Freitag zurück zu nehmen, da durch ein Prozessverfahren erhebliche Mehrkosten entstehen. Dies werden wir tunlichst unterlassen. Statt dessen beabsichtigen wir, den nachfolgenden Entwurf am Donnerstag an das AG Hünfeld zu schicken. Da unser Sachverhalt mit dem von RA Katzenhai fast identisch ist, haben wir seine MB-Widerspruchsbegründung fast wörtlich übernommen. Diesen stelle ich nun zur Diskussion und wäre für konstruktive Anmerkungen dankbar. Vielleicht könnte jemand eine Formulierung zu Punkt 12 vorschlagen, da diese für unseren Fall nicht passt. Vielen Dank im voraus.
@katzenhai
vielen Dank für die Erlaubnis Deine exellente Widerspruchsbegründung als Muster verwenden zu dürfen.
Amtsgericht Hünfeld
Am Anger 4
36088 Hünfeld
Vorab per Telefax: 06652/600-222
Az. 04-7602402-2-1 Abschriften anbei
Widerspruchsbegründung: In Sachen
Intrum Justititia Inkasso GmbH ./. Eheleute H. und M. Werto
haben wir gegen den am 24.07.2004 zugestellten Mahnbescheid über eine angeblich abgetretene, behauptete Forderung von € 55,00 am 26.07.2004 Widerspruch eingelegt.
Wir beantragen,
1. das Mahnverfahren in das streitige Verfahren vor dem Amtsgericht O. (AG am Wohnort der Ehel. Werto) überzuleiten.
Für das weitere Verfahren nach der Überleitung beantragen wir weiterhin,
2. die Klage als unzulässig zurück zu weisen, hilfsweise als unbegründet abzuweisen;
3. im Fall, dass die Klägerin nicht innerhalb der Frist des § 697 Abs. 1 ZPO den Anspruch schlüssig begründet, unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen;
4. das Urteil in Bezug auf die Kosten – notfalls gegen Sicherheitsleistung – für vorläufig vollstreckbar zu erklären;
5. gem. § 330 ZPO gegen die Klägerseite das Versäumnisurteil zu erlassen, falls diese nicht in der mündlichen Verhandlung erscheint;
6. für den Fall, dass das Urteil für die Beklagtenseite einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, Vollstreckungsklausel zu erteilen;
7. gem. § 213 a ZPO den Zeitpunkt der Zustellung an die Klägerin zu bescheinigen.
Begründung
I. Zur Unzulässigkeit der Klage
Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin ist nicht Inhaberin der behaupteten Forderung.
1. Wie dem Mahnbescheid zu entnehmen ist, behauptet die Klägerin, am 16.07.2004 durch Abtretung Inhaberin der Forderung geworden zu sein. Dies wird bestritten. Weder die Klägerin noch die bisherige (behauptete) Forderungsinhaberin, die Fa. Talkline GmbH & Co. KG, haben diese Abtretung dem Beklagten gegenüber angezeigt. Insbesondere ist die nach §§ 409, 410 BGB notwendige Vorlage einer Originalabtretungsurkunde als zwingende Voraussetzung der Aktivlegitimation (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.09.1999 – Az. 16 U 25/99) nicht erfolgt. Die Aktivlegitimation wird daher ausdrücklich bestritten.
2. Dies gilt umso mehr, als dass die Abtretung (hilfsweise) nichtig wäre. Sie verstieße gegen das Fernmeldegeheimnis (§ 85 TKG, §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 S. 3 TDSV, § 206 Abs. 1 StGB) und wäre somit nach § 134 BGB nichtig.
§ 85 Abs. 3 TKG in Verbindung mit § 3 TDSV stellt die Weitergabe von Abrechnungsdaten durch die angebliche Zedentin (Talkline) unter ein grundsätzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, strafbewehrt nach § 206 Abs. 1 StGB. Die Weitergabe darf nur im Rahmen des § 7 Abs. 1 TDSV erfolgen, wenn
• ein Abtretungsvertrag geschlossen wurde (bestritten), und
• die Klägerin durch die angebliche Zedentin zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses vertraglich verpflichtet wurde (bestritten), und
• die Datenübermittlung zum Einzug des Entgelts erforderlich war (bestritten).
Die letzte Voraussetzung liegt nicht vor, da – wie jetziger Mahnantrag zeigt – die Einschaltung eines Rechtsanwaltsbüros zum Einzug der Forderung stattgefunden hat. Eines Inkassobüros hätte es also aus Sicht der angeblichen Zedentin (Talkline) nicht bedurft, da diese sich ohne Weiteres sofort rechtsanwaltlicher Hilfe hätte bedienen können. Nach der ernsthaften und endgültigen Verweigerung des Beklagten, der sofort nach Erhalt der Rechnung dem Anspruch widersprach und hilfsweise wegen arglistiger Täuschung die Anfechtung erklärt hat (wird ausgeführt), musste die angebliche Zedentin (Talkline) kein Inkassobüro einschalten, zumal auch vor dem Hintergrund des Fernmeldegeheimnisses durch die eigene Verschwiegenheitsverpflichtung eines Rechtsanwalts dieser Weg geboten war.
Die Aktivlegitimation der Klägerin für die behauptete Gläubigerstellung wird daher bestritten. Auf die Kostenfolge des § 94 ZPO wird höflich hingewiesen.
II. Hilfsvortrag im Fall des Beweises der Aktivlegitimation: Zur Unbegründetheit
Hilfsweise wird zur behaupteten Forderung weiterhin ausgeführt:
1. Hintergrund der behaupteten Forderung ist eine Telefonverbindung vom 08.03.2003. Diese Verbindung mit einer behaupteten Verbindungszeit von 13:20 Minuten kam angeblich mit der Rufnummer 0190/080806 um 12:32:38 Uhr zu Stande.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Telefonrechnung der Deutschen Telekom AG vom 26.03.2003.
Zu diesem Zeitpunkt benutzte der Sohn der Beklagten, der nachbenannte Zeuge, den eigenen Computer unter Mitbenutzung des Telefonanschlusses der Beklagten.
Beweis:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, zu laden über die Beklagten
2. Der Zeuge Herr Ma. Werto benutzt den Computer grundsätzlich nur, um im Internet dort vorhandene seriöse Seiten mit kostenfreiem und nicht-mehrwert-bezogenem Inhalt aufzurufen. Erst später wurde festgestellt, dass eine ihm unbekannte Internetverbindung bestanden haben soll. Diese Einwahl war weder auf einer der Internetseiten angegeben noch von dem Zeugen Herrn Ma. Werto gezielt bzw. gewollt aufgebaut worden.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
Ob die Verbindung insgesamt über eine Dauer von 13:20 Minuten bestanden hat, kann nur mit Nichtwissen bestritten werden, da der Zeuge den Beginn der ungewollten Einwahl und damit deren Dauer nicht beobachtet hat.
3. Eine nachträgliche Überprüfung des Computers ergab, dass sich ein Dialerprogramm installiert hatte, welches diese DFÜ-Verbindung zur streitgegenständlichen Telefonnummer unbemerkt und im Hintergrund hergestellt hatte.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
4. Die Telefonverbindung ist somit ohne entsprechende Willenserklärung der Zeugin zu Stande gekommen; ein Vertragsschluss mit einem Diensteanbieter ist vor, während oder nach dieser Verbindung nicht erfolgt und wird bestritten.
Es hat vor dem ungewollten Aufbau der DFÜ-Verbindung keine Auswahl (Pop-Up-Fenster, gewählter Link, erkennbares Applet etc.) hierüber statt gefunden, es wurde nicht auf den bevorstehenden Verbindungsaufbau hingewiesen, es wurden keine hierdurch vermeintlich entstehenden Kosten angezeigt. Bis heute kennt er nicht den angeblichen Inhalt dieser Verbindung.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
5. Wesentlicher Bestandteil von Willenserklärungen ist bekanntlich der Erklärungswille. Da vorliegend nach Aussage des Zeugen Herrn Ma. Werto ein Dialer tätig wurde, der selbsttätig den Standard-Zugang zum Internet veränderte und unbemerkt eine andere Internetverbindung aufbaute, ist eine willentliche Entscheidung zur Inanspruchnahme der streitgegenständlichen Telefonverbindung nicht erfolgt und wird bestritten.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
6. Es wird darauf hingewiesen, dass die Beweislast für einen Vertragsschluss bei der Klägerin liegt.
Es bestehen bekanntlich mannigfaltige Manipulationsmöglichkeiten in Bezug auf Dialerprogramme, die z.B. nach dem ersten Aufspielen auf einen PC programmatisch alle Schaltflächen mit der Funktion „OK“ belegen, auch wenn diese textlich mit „Nein“ oder „Abbrechen“ beschriftet sind. Auch kann die Anzeige eines Dialers manipuliert werden, so dass dieser z.B. ohne eine Anzeige von entstehenden Kosten im Hintergrund läuft. Auch können Dialer auf präparierten Webseiten verborgen sein und durch den Browser ohne Kenntnis und Zutun des Nutzers aus dem Internet geladen werden, um nachfolgend unbemerkt – ggf. mit zeitlicher Verzögerung – tätig zu werden.
Beweis im Bestreitensfall:
Amtliche Auskunft des BSI Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Godesberger Allee 185-189, 53175 Bonn
Es obliegt daher nicht dem Beklagten, einen Gegenbeweis zu führen, sondern vielmehr der Klägerin, den behaupteten Vertragsschluss zu beweisen.
Dies ist der Klägerin im Übrigen bekannt, da sie selbst diesbezüglich verurteilt wurde: Das AG Berlin-Wedding hat in einem gleichgelagerten Fall eben die auch hier klagende Fa. Intrum Justitia GmbH mit der vollen Beweislast für die Umstände belegt, dass es dem Willen des Nutzers entsprach, den Mehrwertdienst einer 0190-Nummer über ein Dialerprogramm in Anspruch zu nehmen. Ohne diesen Beweis bestehe kein Grund zur Annahme eines Vertragsschlusses.
Beweis im Bestreitensfall:
Hinzuziehung der Akte AG Berlin-Wedding, Urt. v. 01.09.2003, Az. 17 C 263/03
7. Aus diesem Grund wurde am 05.04.2003, u.a. gegenüber der angeblichen Zedentin (Talkline) ein Vertragsschluss bestritten und Widerspruch gegen die Berechnung erhoben.
Beweis im Bestreitensfall:
Vorlage des Schreibens an die angebliche Zedentin vom 05.04.2003
Die angebliche Zedentin muss sich zurechnen lassen, dass der zum Einsatz gekommene Dialer ohne Vertragsschluss und somit ohne rechtliches Schuldverhältnis eine (behauptet kostenpflichtige) Verbindung einrichten würde. Da sie somit in Kenntnis der Nichtschuld bzw. der Anfechtbarkeit ihre „Leistung“ erbrachte, ist auch eine Begründung der behaupteten Forderung der angeblichen Zedentin aus aufgedrängter Bereicherung nach §§ 814, 142 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Das Berufen auf die Forderung ist darüber hinaus rechtsmissbräuchlich.
9. Weiterhin und äußerst hilfsweise wird bestritten, dass die Leistung der angeblichen Zedentin einen Mehrwert gehabt hätte, der eine Entgeltforderung in Höhe von € 55,00 rechtfertigen würde.
Die technischen Verbindungen der streitgegenständlichen Art sind werkvertragliche Leistungen, bei denen ein Erfolg geschuldet wird. Besteht keine ausdrückliche Preisabsprache, ist nach § 632 Abs. 2 BGB in Ermangelung einer taxmäßigen Vergütung die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Selbst im Fall der (diesseitig bestrittenen) Annahme eines Vertragsschlusses zwischen der Zeugin Frau KatzenHai und der angeblichen Zedentin betrüge die übliche Vergütung für die empfangene Werkleistung in einem Betrag im Bereich weniger Cent.
Der Zeuge Herr Ma. Werto „erhielt“ durch den ungewollt einwählenden Dialer keinen Mehrwertdienst. Vielmehr wurde lediglich die vorhandene Internetverbindung, mittels derer er kostenfreie und nicht-mehrwert-bezogene Internetseiten besuchte, durch die streitgegenständliche Verbindung ersetzt. Die übliche Vergütung am 08.03.2003 für derartige Internetverbindungen für unter 14 Minuten kann diesseitig nicht beziffert werden, lag aber nicht oberhalb von max. 0,50 € brutto.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Sachverständigengutachten
Da den Beklagten der Preis für die reine Internetverbindung nicht bekannt war und auch nicht mitgeteilt worden ist, konnten sie diese (empfangene) Leistung nicht unstreitig stellen, könnte aber (hilfsweise) in Höhe dieses Betrags die Hauptforderung unter ausdrücklichem Berufung auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anerkennen, wenn diese durch die Berechtigte belegt würde.
10. Dieses (hilfsweise) Anerkenntnis stünde aber weiterhin unter der Voraussetzung, dass die zu Grunde liegende Leistung der angeblichen Zedentin abnahmefähig nach § 640 BGB gewesen wäre. Dies wird bestritten.
Durch die ungewollte Verbindung und den nachträglich vorzunehmenden, zusätzlichen Aufwand des Aufspürens und Entfernens des ungewollten Dialer-Programms war die Leistung nicht mangelfrei i.S.d. § 633 BGB.
Hiernach liegt (zumindest) ein Sachmangel vor, wenn das Werk nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann. Eine DFÜ-Verbindung wird üblicherweise mit Kenntnis des Computernutzers eingerichtet und nachfolgend bewusst und gewollt genutzt; die hierfür notwendigen Programme und Routinen befinden sich an den vom Betriebssystem vorgegebenen Stellen und lassen sich dort einrichten, modifizieren und löschen. Der vorliegend ungewollt geladene Dialer war nicht im Bereich der „Systemsteuerung“ im Unterordner „Netzwerk- und DFÜ-Verbindungen“ angezeigt, sondern „schlummerte“ in den Tiefen des Systems unter namentlich verwirrender Bezeichnung.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
Die Einwahlverbindung war somit nicht einmal sachmangelfrei, so dass mangels Abnahmefähigkeit auch ein Anerkenntnis der reinen Verbindungsentgelte von max. 0,50 € rechtlich nicht geboten ist.
11. Mangels Bestehens der Hauptforderung entfällt naturgemäß auch der Verzug der Beklagten. Selbst im Fall der Annahme einer (minimalen) Hauptforderung stünde den Beklagten in jedem Fall das Zurückbehaltungsrecht des § 274 BGB zur Seite, da die Abtretung der angeblichen Zedentin – ohnehin nichtig – nicht ordnungsgemäß angezeigt und belegt worden ist, so dass sich die Klägerin ihrerseits nach § 298 BGB im Gläubigerverzug befände, was bekanntlich den Verzug des Schuldners ausschließt. Daher entfallen die weiterhin im Mahnbescheid geltend gemachten Kostenforderungen bereits mangels Verzugseintritts.
Hilfsweise wird weiterhin auf die anerkannte Rechtsprechung hingewiesen, nach der die vorgerichtlichen Kosten eines Inkassobüros nicht erstattungsfähig sind, wenn nachfolgend eine rechtsanwaltliche Vertretung im Prozess erfolgt, wie dies vorliegend der Fall ist.
Die angesetzten Mahnkosten in Höhe von 5,00 € werden neben dem Bestreiten eines Rechtsgrunds auch der Höhe nach mit Nichtwissen bestritten, da diese in der Summe nicht erklärt sind.
Dies gilt ebenso für die vollkommen unerklärlichen Auskunftskosten von 2,05 € (bestritten); da die Beklagten sofort schriftlich Stellung genommen haben, bedurfte es zur Ermittlung des Passivrubrums keiner Auskünfte.
12. Der weitere Gerichtskostenvorschuss von € 62,50 ist hierneben freigestempelt. (???)
III. Zusammenfassung
1. Die Klage ist unzulässig.
Die Klägerin ist nicht Gläubigerin der behaupteten (und bestrittenen) Forderung. Die Aktivlegitimation fehlt.
2. Die Klage ist hilfsweise unbegründet.
Ein Vertragsschluss liegt nicht vor. Hilfsweise wurde jeder Vertragsschluss wegen arglistiger Täuschung angefochten. Ein Mehrwert wurde nicht geleistet. Die erfolgte Leistung war mangelhaft und nicht abnahmefähig. Ein Verzug des Beklagten liegt nicht vor.
Die Klage ist daher als unzulässig zurück zu weisen, hilfsweise aus den genannten Gründen abzuweisen.
Eheleute M. und H. Werto
In meiner Angelegenheit will ich weiter berichten:
Vor einigen Tagen baten (...) und Co. meine Frau, ihren MB-Widersruch per beigelegtem Formblatt bis Freitag zurück zu nehmen, da durch ein Prozessverfahren erhebliche Mehrkosten entstehen. Dies werden wir tunlichst unterlassen. Statt dessen beabsichtigen wir, den nachfolgenden Entwurf am Donnerstag an das AG Hünfeld zu schicken. Da unser Sachverhalt mit dem von RA Katzenhai fast identisch ist, haben wir seine MB-Widerspruchsbegründung fast wörtlich übernommen. Diesen stelle ich nun zur Diskussion und wäre für konstruktive Anmerkungen dankbar. Vielleicht könnte jemand eine Formulierung zu Punkt 12 vorschlagen, da diese für unseren Fall nicht passt. Vielen Dank im voraus.
@katzenhai
vielen Dank für die Erlaubnis Deine exellente Widerspruchsbegründung als Muster verwenden zu dürfen.
Amtsgericht Hünfeld
Am Anger 4
36088 Hünfeld
Vorab per Telefax: 06652/600-222
Az. 04-7602402-2-1 Abschriften anbei
Widerspruchsbegründung: In Sachen
Intrum Justititia Inkasso GmbH ./. Eheleute H. und M. Werto
haben wir gegen den am 24.07.2004 zugestellten Mahnbescheid über eine angeblich abgetretene, behauptete Forderung von € 55,00 am 26.07.2004 Widerspruch eingelegt.
Wir beantragen,
1. das Mahnverfahren in das streitige Verfahren vor dem Amtsgericht O. (AG am Wohnort der Ehel. Werto) überzuleiten.
Für das weitere Verfahren nach der Überleitung beantragen wir weiterhin,
2. die Klage als unzulässig zurück zu weisen, hilfsweise als unbegründet abzuweisen;
3. im Fall, dass die Klägerin nicht innerhalb der Frist des § 697 Abs. 1 ZPO den Anspruch schlüssig begründet, unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen;
4. das Urteil in Bezug auf die Kosten – notfalls gegen Sicherheitsleistung – für vorläufig vollstreckbar zu erklären;
5. gem. § 330 ZPO gegen die Klägerseite das Versäumnisurteil zu erlassen, falls diese nicht in der mündlichen Verhandlung erscheint;
6. für den Fall, dass das Urteil für die Beklagtenseite einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, Vollstreckungsklausel zu erteilen;
7. gem. § 213 a ZPO den Zeitpunkt der Zustellung an die Klägerin zu bescheinigen.
Begründung
I. Zur Unzulässigkeit der Klage
Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin ist nicht Inhaberin der behaupteten Forderung.
1. Wie dem Mahnbescheid zu entnehmen ist, behauptet die Klägerin, am 16.07.2004 durch Abtretung Inhaberin der Forderung geworden zu sein. Dies wird bestritten. Weder die Klägerin noch die bisherige (behauptete) Forderungsinhaberin, die Fa. Talkline GmbH & Co. KG, haben diese Abtretung dem Beklagten gegenüber angezeigt. Insbesondere ist die nach §§ 409, 410 BGB notwendige Vorlage einer Originalabtretungsurkunde als zwingende Voraussetzung der Aktivlegitimation (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.09.1999 – Az. 16 U 25/99) nicht erfolgt. Die Aktivlegitimation wird daher ausdrücklich bestritten.
2. Dies gilt umso mehr, als dass die Abtretung (hilfsweise) nichtig wäre. Sie verstieße gegen das Fernmeldegeheimnis (§ 85 TKG, §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 S. 3 TDSV, § 206 Abs. 1 StGB) und wäre somit nach § 134 BGB nichtig.
§ 85 Abs. 3 TKG in Verbindung mit § 3 TDSV stellt die Weitergabe von Abrechnungsdaten durch die angebliche Zedentin (Talkline) unter ein grundsätzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, strafbewehrt nach § 206 Abs. 1 StGB. Die Weitergabe darf nur im Rahmen des § 7 Abs. 1 TDSV erfolgen, wenn
• ein Abtretungsvertrag geschlossen wurde (bestritten), und
• die Klägerin durch die angebliche Zedentin zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses vertraglich verpflichtet wurde (bestritten), und
• die Datenübermittlung zum Einzug des Entgelts erforderlich war (bestritten).
Die letzte Voraussetzung liegt nicht vor, da – wie jetziger Mahnantrag zeigt – die Einschaltung eines Rechtsanwaltsbüros zum Einzug der Forderung stattgefunden hat. Eines Inkassobüros hätte es also aus Sicht der angeblichen Zedentin (Talkline) nicht bedurft, da diese sich ohne Weiteres sofort rechtsanwaltlicher Hilfe hätte bedienen können. Nach der ernsthaften und endgültigen Verweigerung des Beklagten, der sofort nach Erhalt der Rechnung dem Anspruch widersprach und hilfsweise wegen arglistiger Täuschung die Anfechtung erklärt hat (wird ausgeführt), musste die angebliche Zedentin (Talkline) kein Inkassobüro einschalten, zumal auch vor dem Hintergrund des Fernmeldegeheimnisses durch die eigene Verschwiegenheitsverpflichtung eines Rechtsanwalts dieser Weg geboten war.
Die Aktivlegitimation der Klägerin für die behauptete Gläubigerstellung wird daher bestritten. Auf die Kostenfolge des § 94 ZPO wird höflich hingewiesen.
II. Hilfsvortrag im Fall des Beweises der Aktivlegitimation: Zur Unbegründetheit
Hilfsweise wird zur behaupteten Forderung weiterhin ausgeführt:
1. Hintergrund der behaupteten Forderung ist eine Telefonverbindung vom 08.03.2003. Diese Verbindung mit einer behaupteten Verbindungszeit von 13:20 Minuten kam angeblich mit der Rufnummer 0190/080806 um 12:32:38 Uhr zu Stande.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Telefonrechnung der Deutschen Telekom AG vom 26.03.2003.
Zu diesem Zeitpunkt benutzte der Sohn der Beklagten, der nachbenannte Zeuge, den eigenen Computer unter Mitbenutzung des Telefonanschlusses der Beklagten.
Beweis:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, zu laden über die Beklagten
2. Der Zeuge Herr Ma. Werto benutzt den Computer grundsätzlich nur, um im Internet dort vorhandene seriöse Seiten mit kostenfreiem und nicht-mehrwert-bezogenem Inhalt aufzurufen. Erst später wurde festgestellt, dass eine ihm unbekannte Internetverbindung bestanden haben soll. Diese Einwahl war weder auf einer der Internetseiten angegeben noch von dem Zeugen Herrn Ma. Werto gezielt bzw. gewollt aufgebaut worden.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
Ob die Verbindung insgesamt über eine Dauer von 13:20 Minuten bestanden hat, kann nur mit Nichtwissen bestritten werden, da der Zeuge den Beginn der ungewollten Einwahl und damit deren Dauer nicht beobachtet hat.
3. Eine nachträgliche Überprüfung des Computers ergab, dass sich ein Dialerprogramm installiert hatte, welches diese DFÜ-Verbindung zur streitgegenständlichen Telefonnummer unbemerkt und im Hintergrund hergestellt hatte.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
4. Die Telefonverbindung ist somit ohne entsprechende Willenserklärung der Zeugin zu Stande gekommen; ein Vertragsschluss mit einem Diensteanbieter ist vor, während oder nach dieser Verbindung nicht erfolgt und wird bestritten.
Es hat vor dem ungewollten Aufbau der DFÜ-Verbindung keine Auswahl (Pop-Up-Fenster, gewählter Link, erkennbares Applet etc.) hierüber statt gefunden, es wurde nicht auf den bevorstehenden Verbindungsaufbau hingewiesen, es wurden keine hierdurch vermeintlich entstehenden Kosten angezeigt. Bis heute kennt er nicht den angeblichen Inhalt dieser Verbindung.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
5. Wesentlicher Bestandteil von Willenserklärungen ist bekanntlich der Erklärungswille. Da vorliegend nach Aussage des Zeugen Herrn Ma. Werto ein Dialer tätig wurde, der selbsttätig den Standard-Zugang zum Internet veränderte und unbemerkt eine andere Internetverbindung aufbaute, ist eine willentliche Entscheidung zur Inanspruchnahme der streitgegenständlichen Telefonverbindung nicht erfolgt und wird bestritten.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
6. Es wird darauf hingewiesen, dass die Beweislast für einen Vertragsschluss bei der Klägerin liegt.
Es bestehen bekanntlich mannigfaltige Manipulationsmöglichkeiten in Bezug auf Dialerprogramme, die z.B. nach dem ersten Aufspielen auf einen PC programmatisch alle Schaltflächen mit der Funktion „OK“ belegen, auch wenn diese textlich mit „Nein“ oder „Abbrechen“ beschriftet sind. Auch kann die Anzeige eines Dialers manipuliert werden, so dass dieser z.B. ohne eine Anzeige von entstehenden Kosten im Hintergrund läuft. Auch können Dialer auf präparierten Webseiten verborgen sein und durch den Browser ohne Kenntnis und Zutun des Nutzers aus dem Internet geladen werden, um nachfolgend unbemerkt – ggf. mit zeitlicher Verzögerung – tätig zu werden.
Beweis im Bestreitensfall:
Amtliche Auskunft des BSI Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Godesberger Allee 185-189, 53175 Bonn
Es obliegt daher nicht dem Beklagten, einen Gegenbeweis zu führen, sondern vielmehr der Klägerin, den behaupteten Vertragsschluss zu beweisen.
Dies ist der Klägerin im Übrigen bekannt, da sie selbst diesbezüglich verurteilt wurde: Das AG Berlin-Wedding hat in einem gleichgelagerten Fall eben die auch hier klagende Fa. Intrum Justitia GmbH mit der vollen Beweislast für die Umstände belegt, dass es dem Willen des Nutzers entsprach, den Mehrwertdienst einer 0190-Nummer über ein Dialerprogramm in Anspruch zu nehmen. Ohne diesen Beweis bestehe kein Grund zur Annahme eines Vertragsschlusses.
Beweis im Bestreitensfall:
Hinzuziehung der Akte AG Berlin-Wedding, Urt. v. 01.09.2003, Az. 17 C 263/03
7. Aus diesem Grund wurde am 05.04.2003, u.a. gegenüber der angeblichen Zedentin (Talkline) ein Vertragsschluss bestritten und Widerspruch gegen die Berechnung erhoben.
Beweis im Bestreitensfall:
Vorlage des Schreibens an die angebliche Zedentin vom 05.04.2003
Die angebliche Zedentin muss sich zurechnen lassen, dass der zum Einsatz gekommene Dialer ohne Vertragsschluss und somit ohne rechtliches Schuldverhältnis eine (behauptet kostenpflichtige) Verbindung einrichten würde. Da sie somit in Kenntnis der Nichtschuld bzw. der Anfechtbarkeit ihre „Leistung“ erbrachte, ist auch eine Begründung der behaupteten Forderung der angeblichen Zedentin aus aufgedrängter Bereicherung nach §§ 814, 142 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Das Berufen auf die Forderung ist darüber hinaus rechtsmissbräuchlich.
9. Weiterhin und äußerst hilfsweise wird bestritten, dass die Leistung der angeblichen Zedentin einen Mehrwert gehabt hätte, der eine Entgeltforderung in Höhe von € 55,00 rechtfertigen würde.
Die technischen Verbindungen der streitgegenständlichen Art sind werkvertragliche Leistungen, bei denen ein Erfolg geschuldet wird. Besteht keine ausdrückliche Preisabsprache, ist nach § 632 Abs. 2 BGB in Ermangelung einer taxmäßigen Vergütung die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Selbst im Fall der (diesseitig bestrittenen) Annahme eines Vertragsschlusses zwischen der Zeugin Frau KatzenHai und der angeblichen Zedentin betrüge die übliche Vergütung für die empfangene Werkleistung in einem Betrag im Bereich weniger Cent.
Der Zeuge Herr Ma. Werto „erhielt“ durch den ungewollt einwählenden Dialer keinen Mehrwertdienst. Vielmehr wurde lediglich die vorhandene Internetverbindung, mittels derer er kostenfreie und nicht-mehrwert-bezogene Internetseiten besuchte, durch die streitgegenständliche Verbindung ersetzt. Die übliche Vergütung am 08.03.2003 für derartige Internetverbindungen für unter 14 Minuten kann diesseitig nicht beziffert werden, lag aber nicht oberhalb von max. 0,50 € brutto.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Sachverständigengutachten
Da den Beklagten der Preis für die reine Internetverbindung nicht bekannt war und auch nicht mitgeteilt worden ist, konnten sie diese (empfangene) Leistung nicht unstreitig stellen, könnte aber (hilfsweise) in Höhe dieses Betrags die Hauptforderung unter ausdrücklichem Berufung auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anerkennen, wenn diese durch die Berechtigte belegt würde.
10. Dieses (hilfsweise) Anerkenntnis stünde aber weiterhin unter der Voraussetzung, dass die zu Grunde liegende Leistung der angeblichen Zedentin abnahmefähig nach § 640 BGB gewesen wäre. Dies wird bestritten.
Durch die ungewollte Verbindung und den nachträglich vorzunehmenden, zusätzlichen Aufwand des Aufspürens und Entfernens des ungewollten Dialer-Programms war die Leistung nicht mangelfrei i.S.d. § 633 BGB.
Hiernach liegt (zumindest) ein Sachmangel vor, wenn das Werk nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann. Eine DFÜ-Verbindung wird üblicherweise mit Kenntnis des Computernutzers eingerichtet und nachfolgend bewusst und gewollt genutzt; die hierfür notwendigen Programme und Routinen befinden sich an den vom Betriebssystem vorgegebenen Stellen und lassen sich dort einrichten, modifizieren und löschen. Der vorliegend ungewollt geladene Dialer war nicht im Bereich der „Systemsteuerung“ im Unterordner „Netzwerk- und DFÜ-Verbindungen“ angezeigt, sondern „schlummerte“ in den Tiefen des Systems unter namentlich verwirrender Bezeichnung.
Beweis unter Protest gegen die Beweislast:
Zeugnis des Herrn Ma. Werto, b.b.
Die Einwahlverbindung war somit nicht einmal sachmangelfrei, so dass mangels Abnahmefähigkeit auch ein Anerkenntnis der reinen Verbindungsentgelte von max. 0,50 € rechtlich nicht geboten ist.
11. Mangels Bestehens der Hauptforderung entfällt naturgemäß auch der Verzug der Beklagten. Selbst im Fall der Annahme einer (minimalen) Hauptforderung stünde den Beklagten in jedem Fall das Zurückbehaltungsrecht des § 274 BGB zur Seite, da die Abtretung der angeblichen Zedentin – ohnehin nichtig – nicht ordnungsgemäß angezeigt und belegt worden ist, so dass sich die Klägerin ihrerseits nach § 298 BGB im Gläubigerverzug befände, was bekanntlich den Verzug des Schuldners ausschließt. Daher entfallen die weiterhin im Mahnbescheid geltend gemachten Kostenforderungen bereits mangels Verzugseintritts.
Hilfsweise wird weiterhin auf die anerkannte Rechtsprechung hingewiesen, nach der die vorgerichtlichen Kosten eines Inkassobüros nicht erstattungsfähig sind, wenn nachfolgend eine rechtsanwaltliche Vertretung im Prozess erfolgt, wie dies vorliegend der Fall ist.
Die angesetzten Mahnkosten in Höhe von 5,00 € werden neben dem Bestreiten eines Rechtsgrunds auch der Höhe nach mit Nichtwissen bestritten, da diese in der Summe nicht erklärt sind.
Dies gilt ebenso für die vollkommen unerklärlichen Auskunftskosten von 2,05 € (bestritten); da die Beklagten sofort schriftlich Stellung genommen haben, bedurfte es zur Ermittlung des Passivrubrums keiner Auskünfte.
12. Der weitere Gerichtskostenvorschuss von € 62,50 ist hierneben freigestempelt. (???)
III. Zusammenfassung
1. Die Klage ist unzulässig.
Die Klägerin ist nicht Gläubigerin der behaupteten (und bestrittenen) Forderung. Die Aktivlegitimation fehlt.
2. Die Klage ist hilfsweise unbegründet.
Ein Vertragsschluss liegt nicht vor. Hilfsweise wurde jeder Vertragsschluss wegen arglistiger Täuschung angefochten. Ein Mehrwert wurde nicht geleistet. Die erfolgte Leistung war mangelhaft und nicht abnahmefähig. Ein Verzug des Beklagten liegt nicht vor.
Die Klage ist daher als unzulässig zurück zu weisen, hilfsweise aus den genannten Gründen abzuweisen.
Eheleute M. und H. Werto
KatzenHai
Scyliorhinus stellaris
Fast "gut geklaut" - neben DrBoes Anmerkung sollte auch der Satz mit den weiteren Gerichtskosten entfernt werden - einen gerichtlich anerkannten Freistempler hast du als Privatmensch wohl kaum.
Sofern du als Antragsgegner überleitest, kannst du beim örtlichen Amtsgericht Kostenmarken zum Aufkleben kaufen - oder Überweisen an das zuständige Mahngericht zum Mahngerichtsaktenzeichen.
Dann würdest du genau diese Erledigungshandlung dort mitteilen.
Und: Dir ist schon bewusst, dass sich in dem Jahr seit Erst-Erstellung dieses Texts was verändert hat? Das Dialerurteil des BGH habe ich natürlich noch nicht verwursten können - vielleicht bekommst du es ja noch unter gebracht.
Sofern du als Antragsgegner überleitest, kannst du beim örtlichen Amtsgericht Kostenmarken zum Aufkleben kaufen - oder Überweisen an das zuständige Mahngericht zum Mahngerichtsaktenzeichen.
Dann würdest du genau diese Erledigungshandlung dort mitteilen.
Und: Dir ist schon bewusst, dass sich in dem Jahr seit Erst-Erstellung dieses Texts was verändert hat? Das Dialerurteil des BGH habe ich natürlich noch nicht verwursten können - vielleicht bekommst du es ja noch unter gebracht.
KatzenHai
Scyliorhinus stellaris
Und Teleton hat natürlich weiterhin Recht: Mit eigenem Anwalt geht das alles einfacher, schneller und risikoärmer - dies gilt uneingeschränkt weiter.
Denn: Was tust du eigentlich, wenn die jetzt ganz anders als bisher hier mitgeteilt reagieren? Dein nächster Schriftsatz wird dann nicht mehr so glatt aussehen ...
Aber: Deine Entscheidung.
Denn: Was tust du eigentlich, wenn die jetzt ganz anders als bisher hier mitgeteilt reagieren? Dein nächster Schriftsatz wird dann nicht mehr so glatt aussehen ...
Aber: Deine Entscheidung.
Der Jurist
Teammitglied
KatzenHai schrieb:
Ich kann den Rat von KatzenHai und Teleton nur unterstreichen. Im übrigen würde sich ein RA über Deine Vorarbeit sicherlich freuen. Die Kosten tragen übrigens die Intrums und Talklines, wenn Du Erfolg hast.
Gleicher Sachverhalt
@ drboe:
Herzlichen Dank für die kritische Durchsicht. Habe den Entwurfstext entsprechend abgeändert.
@ KatzenHai:
1. Danke für den Hinweis zu den Gerichtskosten.
2. Du meinst sicherlich das BGH-Urteil v. 04.03.2004 III ZR 96/03. Das könnte in der Tat noch in den Text eingearbeitet werden.
3. Wenn (...) & Co anders reagieren, wäre immer noch Zeit, einen Anwalt einzuschalten.
@ Der Jurist:
Beim Beauftragen eines Anwalts schon für die MB-Widerspruchsbegründung wäre u.U. die Rechtsschutzversicherung nicht bereit, das Kostenrisiko zu übernehmen. Voraussichtlich würde man mir raten zuzuwarten, ob die (...) überhaupt Klage einreichen.
Letztendlich sehe ich keinen vernünftigen Grund, den obigen (modifizierten) Entwurf vorab an das AG Hünfeld zu schicken und dann die Reaktion von Intrum/(...) abzuwarten. Wo liegt denn da ein Risiko in meiner Angelegenheit? Ich vermag vorerst keines zu erkennen. Lasse mich aber gern eines Besseren belehren.
Gruß werto
@ drboe:
Herzlichen Dank für die kritische Durchsicht. Habe den Entwurfstext entsprechend abgeändert.
@ KatzenHai:
1. Danke für den Hinweis zu den Gerichtskosten.
2. Du meinst sicherlich das BGH-Urteil v. 04.03.2004 III ZR 96/03. Das könnte in der Tat noch in den Text eingearbeitet werden.
3. Wenn (...) & Co anders reagieren, wäre immer noch Zeit, einen Anwalt einzuschalten.
@ Der Jurist:
Beim Beauftragen eines Anwalts schon für die MB-Widerspruchsbegründung wäre u.U. die Rechtsschutzversicherung nicht bereit, das Kostenrisiko zu übernehmen. Voraussichtlich würde man mir raten zuzuwarten, ob die (...) überhaupt Klage einreichen.
Letztendlich sehe ich keinen vernünftigen Grund, den obigen (modifizierten) Entwurf vorab an das AG Hünfeld zu schicken und dann die Reaktion von Intrum/(...) abzuwarten. Wo liegt denn da ein Risiko in meiner Angelegenheit? Ich vermag vorerst keines zu erkennen. Lasse mich aber gern eines Besseren belehren.
Gruß werto
Der Jurist
Teammitglied
Bereits jetzt schon einen RA einzuschalten, erhöht die Reaktionsbereitschaft, wenn die Gegenseite sich nicht wie erwartet reagiert. Wenn das Verfahren läuft sind relativ kurze Fristen einzuhalten.
Jedenfalls solltest Du Dich bereits jetzt um einen RA kümmern, der dann auch das Mandat übernimmt.
Jedenfalls solltest Du Dich bereits jetzt um einen RA kümmern, der dann auch das Mandat übernimmt.
KatzenHai
Scyliorhinus stellaris
In "meinem" Fall ist jetzt ein schönes Urteil des BGH ergangen.
Auf meinen Fall übertragen, lautet das Urteil etwa wie folgt:
Beteiligte:
BGH-Urteil:
Tatbestand:
IntrumIustitia klagt aus abgetretenem Recht der Talkline auf Verbindungskosten.
Entscheidung:
Ist nicht. Kein Vertragsverhältnis, weil
a) 1. Vertrag: KH mit Telekom - hier nicht betroffen
b) 2. Vertrag: KH mit Q1 Deutschland - deren Content wollte ich (um im Beispiel zu bleiben - war nicht so, hätte aber zumindest sein müssen) für knapp 30 € pro Einwahl beziehen.
Alle anderen: Nicht meine Vertragspartner, keine Willenerklärung von mir denen gegenüber.
U.a. ausgeschieden damit: Talkline.
Und wenn die nix zum Abtreten haben, kann IntrumIustitia nix zum Einklagen haben.
Ergo:Klageabweisung.
War immer meine Meinung - und wurde von mir sogar so geltend gemacht (naja, fast jedenfalls )
Kurzum: Danke, BGH - hätte ich von euch auch so erwartet, wenn Talkline weiter mitgespielt hätte!
Auf meinen Fall übertragen, lautet das Urteil etwa wie folgt:
Beteiligte:
- DTAG - mein Letzte-Meiler-Anbieter
- Talkline - Mieter der 0190-er Nummer bei DTAG
- Q1 Deutschland - Untermieter "meiner" Nummer, wohl Anbieter des "Contents" (den ich ja nie gesehen habe)
- Irgendwer (Mainpean o.ä.) - Programmierer des Dialers, der die Verbindung herstellt.
- IntrumIustitia - Inkassofirma, die aus (angeblich) abgetretenem Recht der Talkline eintreibt und klagt ...
BGH-Urteil:
Tatbestand:
IntrumIustitia klagt aus abgetretenem Recht der Talkline auf Verbindungskosten.
Entscheidung:
Ist nicht. Kein Vertragsverhältnis, weil
a) 1. Vertrag: KH mit Telekom - hier nicht betroffen
b) 2. Vertrag: KH mit Q1 Deutschland - deren Content wollte ich (um im Beispiel zu bleiben - war nicht so, hätte aber zumindest sein müssen) für knapp 30 € pro Einwahl beziehen.
Alle anderen: Nicht meine Vertragspartner, keine Willenerklärung von mir denen gegenüber.
U.a. ausgeschieden damit: Talkline.
Und wenn die nix zum Abtreten haben, kann IntrumIustitia nix zum Einklagen haben.
Ergo:Klageabweisung.
War immer meine Meinung - und wurde von mir sogar so geltend gemacht (naja, fast jedenfalls )
Kurzum: Danke, BGH - hätte ich von euch auch so erwartet, wenn Talkline weiter mitgespielt hätte!