A
Anonymous
http://www.dialerundrecht.de/Entscheidungen/agmoenchengladbach290403.pdf
AMTSGERICHT MÖNCHENGLADBACH
URTEIL
5 C 286/02
Tatbestand:
Die Klägerin verfügt über einen
Internet-Anschluss. Die für diesen Anschluss
anfallenden Verbindungsentgelte werden
durch die N. Gesellschaft für
Telekommunikation GmbH abgerechnet. Die
Beklagte stellt Anbietern von
Informationsdiensten im Internet Webdialer
als Abrechnungssoftware zur Verfügung. Sie
erfasst die Verbindungsentgelte über eine
0190-Nummer, zieht sie für die Anbieter ein
und leitet sie nach Abzug einer Provision an
diese weiter.
Am 05.10.2001 surfte die Klägerin im
Internet. Dabei entstanden durch sechs
Verbindungen zu einer von der Beklagten
betriebenen 0190-Nummer Kosten von
insgesamt 776,64 DM. Die Klägerin zahlte
diesen Betrag unter Vorbehalt an N.
Die Klägerin behauptet, der Webdialer der
Beklagten habe die Verbindungen hergestellt,
ohne dass sie informiert worden sei. Sie
habe eine E-mail erhalten mit dem Angebot,
einen Intelligenztest durchzuführen. Dazu
sollte eine Software heruntergeladen
werden. Die Beklagte habe auf die
Schaltfläche "O.K." geklickt. Ihr sei nicht
mitgeteilt worden, dass es sich um ein
entgeltpflichtiges Angebot handelte. Die
Beklagte sei Anbieter des Intelligenztests
gewesen. Sie habe das Entgelt von N.
erhalten.
Die Klägerin behauptet, der Webdialer der
Beklagten habe die Verbindungen hergestellt,
ohne dass sie informiert worden sei. Sie
habe eine E-mail erhalten mit dem Angebot,
einen Intelligenztest durchzuführen. Dazu
sollte eine Software heruntergeladen
werden. Die Beklagte habe auf die
Schaltfläche "O.K." geklickt. Ihr sei nicht
mitgeteilt worden, dass es sich um ein
entgeltpflichtiges Angebot handelte. Die
Beklagte sei Anbieter des Intelligenztests
gewesen. Sie habe das Entgelt von N.
erhalten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
397,09 Euro nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit 05.10.2002 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der dem Anbieter
des Intelligenztests zur Verfügung gestellte
Webdialer stelle eine Verbindung nur mit
Zustimmung des Nutzers her. Vor dem
Verbindungsaufbau werde der Nutzer auf die
Entgeltpflichtigkeit hingewiesen. Das Entgelt
für den Intelligenztest habe sie nicht erhalten,
weil es sich um das Angebot eines anderen
Unternehmens gehandelt habe. Deshalb
müsse sie nicht nachweisen, dass ein
Vertrag mit der Klägerin zustande gekommen
sei.
Das Gericht hat Beweis erhoben. Für die
weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstands und das Beweisergebnis wird
auf Sitzungsprotokolle, gewechselte
Schriftsätze nebst Anlagen und das
schriftliche Sachverständigengutachten
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der
Klägerin steht die Klageforderung unter
keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine
vertraglichen Ansprüche. Zwischen den
Parteien ist unstreitig kein Vertrag zustande
gekommen. Die Erstattung der an N.
gezahlten 776,64 DM kann auch nicht wegen
Verletzung einer die Beklagte im
Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung
treffenden Verpflichtung begehrt werden. Aus
Vertragsverhandlungen zwischen den
Parteien kann sich eine solche Verpflichtung
nicht ergeben. Ein Vertrag konnte nicht
zwischen den Parteien, sondern nur
zwischen der Klägerin und dem Anbieter des
Intelligenztests zustande kommen. Die
Beklagte war nicht Anbieterin des
Intelligenztests. Das hat die Vernehmung des
Zeugen Herrn J. ergeben. Der Zeuge hat
mitgeteilt, dass die Beklagte Intelligenztests
im Internet zu keiner Zeit anbot. Die Angaben
des Zeugen sind glaubhaft. Zwar war er als
technischer Leiter nicht für die Auswahl der
Inhalte der Angebote der Beklagten
zuständig. Aufgrund seiner Mitwirkung in der
Geschäftsleitung hatte der Zeuge aber einen
Überblick über die von der Beklagten
angebotenen Informationen und
Dienstleistungen. Das Gericht hält den
Zeugen für glaubwürdig. Er hat nicht den
Eindruck vermittelt, als wolle er gezielt
zugunsten der Beklagten aussagen. Vielmehr
hat er sich um eine Aufklärung des
Sachverhalts bemüht und auch für die
Beklagte ungünstige Umstände mitgeteilt. Für
die Überzeugung des Gerichts davon, dass
die Beklagte nicht Anbieterin des
Intelligenztest war, stellt das Beweisergebnis
eine hinreichende Grundlage dar. Die
Beklagte musste nicht vortragen, wer der
Anbieter war. Grundsätzlich trifft die
Darlegungslast für die den
Schadenersatzanspruch begründenden
Umstände den Geschädigten. Von dieser
regelmäßigen Verteilung der Darlegungslast
ist eine Ausnahme zu machen für Tatsachen,
die nur der anderen Partei zugänglich sind.
Der Nutzer eines Angebots im Internet muss
sich bei der Identifizierung des Urhebers auf
die von diesem zur Verfügung gestellten
Information verlassen. Sind die Angaben
fehlerhaft, kann der Nutzer den Anbieter nicht
ermitteln. Demgegenüber hat der Betreiber
einer Abrechnungssoftware die Möglichkeit,
den Anbieter festzustellen, schon deshalb,
weil er ihm die Vergütung zuordnen muss.
Daraus folgt zwar keine Umkehrung der
Darlegungslast. Es ergeben sich aber
Veränderungen bezüglich der Anforderungen
an die Substantiierung des Parteivortrags.
Kommt es in einem Rechtsstreit auf die
Frage an, wer Anbieter einer Leistung im
Internet war, sind an die Substantiierung des
Vortrags der Partei, die die Entgelte
abgerechnet hat, regelmäßig höhere
Anforderungen zu stellen als an den Vortrag
des Nutzers. Insbesondere muss das
Abrechnungsunternehmen den Anbieter der
Leistung nennen. Das gilt allerdings nur,
soweit die abrechnende Partei über einen
Wissensvorsprung verfügt. Ist das nicht der
Fall, bleibt es bei der Darlegungslast des
geschädigten Nutzers. Die Beklage war nicht
in der Lage, den Anbieter des Intelligenztests
zu ermitteln. Das hat die Beweisaufnahme
ergeben. Der Zeuge Herr J. hat beschrieben,
wie die Zuordnung der Vergütungen an die
Anbieter erfolgt. Die Verbindungsentgelte
werden über eine von der Beklagten
betriebene 0190-Nummer mit der Deutschen
Telekom abgerechnet. Die Beklagte verteilt
die Erlöse auf die Anbieter. Hierfür werden
die Zugriffe auf die Abrechnungssoftware der
Beklagten durch diese registriert. Die
Anbieter werden über eine ihnen zugeteilte
Account-Nummer identifiziert. Ohne diese
Account-Nummer kann die Beklagte eine
dem Nutzer von der Deutschen Telekom in
Rechnung gestellte Verbindung dem Anbieter
nicht zuordnen. Die Zuordnung ist auch nicht
auf Grundlage der von der Deutschen
Telekom an die Klägerin mitgeteilten
Verbindungsdaten möglich. Zum einen
decken sich die von der Deutschen Telekom
erfassten Zeiten nicht mit den bei der
Beklagten registrierten Zeiten, da sie
zusätzlich den Einwahlprozess beinhalten.
Zum anderen kann angesichts der Vielzahl
der über die von der Beklagten betriebene
0190-Nummer abgerechneten Vorgänge
allenfalls die statistische Wahrscheinlichkeit
für die Nutzung eines bestimmten Angebots
angegeben werden. Die bei den Einwahlen
verwendete Account-Nummer lässt sich nicht
mehr feststellen. Die Account-Nummer war
sowohl in der auf dem Computer der Klägerin
installierten .exe-Datei des Webdialers als
auch in den Verbindungsprotokollen
enthalten. Das Sachverständigengutachten
hat ergeben, dass diese Dateien nicht mehr
vorhanden sind. Der Datenverlust ist nicht
der Beklagten zuzurechnen. Sie hatte auf
das Speichern der Daten keinen Einfluss.
Die Klägerin hatte die Möglichkeit, die auf
ihrem Rechner vorhandenen Daten zu
sichern.
Die Beklagte haftet auch nicht wegen der
Verletzung einer Verpflichtung, die sie im
Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung
zwischen der Klägerin und dem Anbieter des
Intelligenztests traf. Die Vermittlung des
Kontakts zwischen Anbieter und Nutzer
begründet Informations- und
Sorgfaltspflichten für den Betreiber der
Abrechnungssoftware, ohne dass zwischen
ihm und dem Nutzer ein Vertrag zustanden
kommen muss (vgl. Landgericht Berlin, Urteil
vom 28.05.2002, Aktenzeichen 102 O
48/02). Informationspflichten der Beklagten
ergeben sich insbesondere aus §§ 6, 7 TDG.
Sie ist Diensteanbieter im Sinne des § 3 Nr.
1 TDG. Dass §§ 6, 7 TDG nicht nur zwischen
dem Diensteanbieter und seinem
Vertragspartner gelten, folgt schon daraus,
dass andernfalls der bezweckte Schutz des
Internet-Nutzers nicht erreicht werden
könnte. Bei dem gängigen, auch von der
Beklagten verwendeten Abrechnungsmodell
entsteht nämlich der Vertrag nur zwischen
dem Nutzer und dem Content-Anbieter. Ob
die Beklagte ihre Informationspflichten
gemäß § 6 TDG verletzte, kann offen
bleiben. Eine derartige Pflichtverletzung kann
den der Klägerin entstandenen Schaden
nicht verursacht haben. Selbst wenn die
Beklagte über ihr eigenes Unternehmen in
ausreichendem Maße informiert hätte, wäre
der Hinweis auf die Entgeltpflichtigkeit des
Intelligenztests unterblieben. Die Beklagte
war nicht nach § 7 TDG verpflichtet, auf die
Entgeltpflichtigkeit hinzuweisen. Die Pflicht
zum Hinweis auf den kommerziellen
Charakter eines Internet-Dienstes trifft den
Anbieter nur hinsichtlich seiner eigenen
Angebote. Die Vermittlung als solche stellte
kein kommerzielles Angebot der Beklagten
dar, da sie für die Klägerin unentgeltlich
erfolgte. Zur Entrichtung der Provision war
der Anbieter des Intelligenztests verpflichtet.
Auf den kommerziellen Charakter des
Intelligenztests musste die Beklagte nicht
hinweisen. Für die Frage, ob § 7 TDG auch
auf den Diensteanbieter anzuwenden ist, der
den Zugang zu einem Content-Anbieter für
den Nutzer unentgeltlich vermittelt, ist auf die
Rolle des Diensteanbieters bei der
Vertragsanbahnung abzustellen. Beschränkt
sich die Mitwirkung auf die technische
Herstellung des Kontakts und die Abwicklung
der Vergütung, haftet der Diensteanbieter
nicht für den Inhalt der Informationen, zu
denen er den Zugang vermittelt.
Denn auf den Inhalt hat der Diensteanbieter
keinen Einfluss. Deshalb ist der
Diensteanbieter nach § 8 Abs. 2 TDG nicht
zur Überwachung des Inhalts verpflichtet.
Trifft demgegenüber der Diensteanbieter
eine Auswahl und stellt die ausgewählten
Angebote dem Nutzer zur Verfügung, ist er für
den Inhalt nach § 9 Abs. 1 TDG
verantwortlich. Die Beklagte veranlasste den
Kontakt zwischen dem Anbieter des
Intelligenztests und der Klägerin nicht. Die
Kontaktaufnahme erfolgte durch die E-mail
des Anbieters des Intelligenztests. Die
Beklagte wählte weder das Angebot noch
den Adressaten aus. Vielmehr entschied sich
die Klägerin durch Anklicken der Schaltfläche
"O.K." für die Durchführung des
Intelligenztests. Die Tätigkeit der Beklagten
beschränkte sich auf die inhaltsneutrale
technische Herstellung des Kontakts mittels
ihres Webdialers und auf die Erfassung der
Verbindungsdaten zwecks Abrechnung. Die
Beklagte verletzte durch die
Zurverfügungstellung eines Webdialers, der
durch einen Dritten manipuliert werden
konnte, keine Sorgfaltspflicht. Der Anbieter
einer Abrechnungssoftware ist für
Veränderungen, die Dritte an dem Programm
vornehmen, nicht verantwortlich. Für die
Annahme einer solchen Verpflichtung ist
schon angesichts der abschließenden
Regelung der §§ 8, 9 TDG kein Raum. Es
besteht auch kein Bedürfnis, dem
Softwarehersteller eine
Produktbeobachtungspflicht für seine
Abrechnungssoftware aufzuerlegen. Der
Nutzer hat die Möglichkeit, sich vor dem
unberechtigten Aufbau entgeltpflichtiger
Verbindungen durch den Einsatz
entsprechender Programme oder durch das
Sperren aller 0190-Nummern zu schützen.
Demgegenüber kann der Hersteller einer
Software deren Verwendung durch Dritte
nicht kontrollieren.
Die Klägerin kann die Rückzahlung der an N.
gezahlten 776,64 DM nicht nach §§ 346 S.
1, 361 a Abs. 2 BGB a. F., 3 Abs. 1 S. 1
FernAbsG von der Beklagten verlangen. Zum
einen sind diese Vorschriften nicht
anwendbar. Es fehlt der von § 1 Abs. 1
FernAbsG vorausgesetzte Vertragsschluss.
Unstreitig schlossen die Parteien keinen
Vertrag. Auch mit dem Anbieter des
Intelligenztests ist nach dem Vortrag der
Klägerin kein Vertrag zustande gekommen.
Wenn der Webdialer die Verbindungen ohne
Wissen der Klägerin hergestellte, gab sie
keine auf einen Vertragsschluss gerichtete
Willenserklärung ab. Das Klicken der
Klägerin auf die Schaltfläche "O.K." kann
nicht als Erklärung zum Abschluss eines
Vertrages über die entgeltliche Nutzung des
Intelligenztests angesehen werden. Das
bloße Herunterladen eines Webdialers ohne
Willen des Nutzers vermag einen
Vertragsschluss nicht herbeizuführen
(ebenso Amtsgericht Freiburg, Urteil vom
11.06.2002, Aktenzeichen 11 C 4381/01).
Es fehlt das Bewusstsein Nutzers, überhaupt
eine rechtsgeschäftliche Erklärung
abzugeben.
Eine auf den Abschluss eines entgeltlichen
Vertrages gerichtete Willenserklärung kann
auch nicht deshalb angenommen werden,
weil die Klägerin keine Vorkehrungen gegen
die unbemerkte Einwahl über eine
0190-Nummer traf. Ob der Internet-Nutzer
verpflichtet ist, Vorkehrungen gegen die
unbemerkte Einwahl durch Webdialer zu
treffen (so das Amtsgericht München, Urteil
vom 04.09.2001, Aktenzeichen 155 C
14416/01), muss nicht entschieden werden.
Aus der Verletzung einer solchen
Verpflichtung kann sich kein Vertragsschluss
ergeben. Selbst die Lehre vom potentiellen
Erklärungsbewusstsein schließt auf die
Abgabe einer Willenserklärung nicht aufgrund
einer Pflichtverletzung, sondern aufgrund des
gesetzten Rechtsscheins. Es besteht kein
schutzwürdiges Vertrauen eines
Internet-Anbieters in den Erklärungswert
eines Mausklicks, wenn er zuvor dafür Sorge
getragen hat, dass der Nutzer die Bedeutung
des Mausklicks nicht erkennen kann. Zum
anderen ist Schuldner des Anspruchs auf
Rückgewähr der Leistung der
Vertragspartner. Selbst wenn ein Vertrag
zustande gekommen wäre, wäre nicht die
Beklagte, sondern der Anbieter des
Intelligenztests aus §§ 346 S. 1, 361 a Abs.
2 BGB a. F., 3 Abs. 1 S. 1 FernAbsG
verpflichtet.
Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht
aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Die
Klägerin leistete nicht an die Beklagte. Aus
der Zahlung der Verbindungsentgelte an N.
kann nicht auf einen Willen der Klägerin zur
Leistung an die Beklagte geschlossen
werden. Das folgt schon daraus, dass die
Klägerin unter Vorbehalt an N. zahlte.
Dadurch brachte sie zum Ausdruck,
ausschließlich ihre Zahlungsverpflichtung
gegenüber N. erfüllen zu wollen. An den
Betreiber der 0190-Nummer wollte sie
gerade nicht leisten. Zudem müsste, selbst
wenn die Klägerin auf eine Verpflichtung aus
der Nutzung des Internetangebots hätte
zahlen wollen, diese Zahlung als Leistung an
den, den es angeht, ausgelegt werden, also
an den Anbieter des Intelligenztests. Die
Beklagte war nicht Anbieter des
Intelligenztests. Dass die Klägerin auf den
Provisionsanspruch der Beklagten leisten
wollte, kann nicht angenommen werden. Zum
einen wusste die Klägerin zum Zeitpunkt der
Zahlung an N. nicht, dass die Beklagte am
Zustandekommen der Verbindung beteiligt
war und hierfür eine Provision erhielt. Zum
anderen bestand dieser Anspruch nicht
gegenüber der Klägerin, sondern gegenüber
dem Anbieter des Intelligenztests, so dass
die Klägerin zu einer solchen Zahlung keinen
Anlass gehabt hätte.
Die Beklagte ist nicht nach § 812 Abs. 1 S.
1, 2. Alt. BGB zur Zahlung der 776,64 DM
verpflichtet. Auch soweit die Klägerin die
Zahlung an N. zum Zwecke einer Leistung
erbrachte, ist die Anwendung dieser
Vorschrift nicht ausgeschlossen. Das
Vorliegen einer Leistung steht der Kondiktion
des in "sonstiger Weise" Erlangten nur im
Verhältnis zwischen dem Leistenden und
dem Leistungsempfänger entgegen. Die
Klägerin leistete, wie oben dargestellt, nicht
an die Beklagte. Dem Vermögen der
Beklagten floss aufgrund der durch N. an die
Beklagte weitergeleiteten Zahlung ein Wert
zu, der sich in Höhe der von der Beklagten
einbehaltenen Provision noch in ihrem
Vermögen befindet. Die Vereinnahmung der
Provision führte nicht zu einer Bereicherung
der Beklagten auf Kosten der Klägerin. Der
Vermögenszuwachs resultiert nicht aus
einem einheitlichen Bereicherungsvorgang.
Denn die Zahlung stammte nicht unmittelbar
aus dem Vermögen der Klägerin. Die
Nichtleistungskondiktion kommt nur für
Vermögensverschiebungen unmittelbar aus
dem Vermögen des Bereicherungsgläubigers
in das Vermögen des
Bereicherungsschuldners in Betracht (vgl.
Sprau, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch,
62. Auflage 2003, RNr. 35 zu § 812 BGB).
Eine Zahlung unmittelbar durch die Klägerin
an die Beklagte kann nicht angenommen
werden. Die Klägerin erbrachte die Leistung
an N., die aufgrund ihrer
Inkassoberechtigung den Anspruch gegen
die Klägerin im eigenen Namen geltend
machte. Aber selbst wenn man die
Weiterleitung der Verbindungsentgelte durch
N. an die Beklagte als Zahlung aus dem
Vermögen der Klägerin vermittels eines
Boten ansehen wollte, ergäbe sich kein
Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB.
Denn dann müsste auch die Beklagte, die
den Betrag an den Anbieter weiterleitete, als
Bote behandelt werden. Dann wäre es bei
der Beklagten nicht zu einem
Vermögenszuwachs gekommen. Das gilt
auch für die von der Beklagten vereinnahmte
Provision. Die Beklagte erhielt die Provision
nicht unmittelbar von der Klägerin über N.
Vielmehr erlangte die Beklagte den Betrag,
den sie zunächst nur als Bote für den
Anbieter entgegennahm, erst aufgrund einer
rechtsgeschäftlichen Übertragung durch den
Anbieter.
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 823
Abs. 1 BGB. Die Beklagte verletzte das
allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin
nicht. Im Rahmen des Rechts auf
informationelle Selbstbestimmung kann jeder
selbst entscheiden, welchen Informationen
er sich aussetzen und welche Informationen
er preisgeben will. Die Zusendung der E-mail
ohne Aufforderung erfolgte nicht durch die
Beklagte, sondern durch den Anbieter des
Intelligenztests. Das Download der Software
für den Intelligenztest veranlasste nicht die
Beklagte, sondern die Klägerin selbst durch
das Klicken auf die Schaltfläche "O.K.".
Durch die Übermittlung der
Anschlusskennung der Klägerin ohne ihren
Will
AMTSGERICHT MÖNCHENGLADBACH
URTEIL
5 C 286/02
Tatbestand:
Die Klägerin verfügt über einen
Internet-Anschluss. Die für diesen Anschluss
anfallenden Verbindungsentgelte werden
durch die N. Gesellschaft für
Telekommunikation GmbH abgerechnet. Die
Beklagte stellt Anbietern von
Informationsdiensten im Internet Webdialer
als Abrechnungssoftware zur Verfügung. Sie
erfasst die Verbindungsentgelte über eine
0190-Nummer, zieht sie für die Anbieter ein
und leitet sie nach Abzug einer Provision an
diese weiter.
Am 05.10.2001 surfte die Klägerin im
Internet. Dabei entstanden durch sechs
Verbindungen zu einer von der Beklagten
betriebenen 0190-Nummer Kosten von
insgesamt 776,64 DM. Die Klägerin zahlte
diesen Betrag unter Vorbehalt an N.
Die Klägerin behauptet, der Webdialer der
Beklagten habe die Verbindungen hergestellt,
ohne dass sie informiert worden sei. Sie
habe eine E-mail erhalten mit dem Angebot,
einen Intelligenztest durchzuführen. Dazu
sollte eine Software heruntergeladen
werden. Die Beklagte habe auf die
Schaltfläche "O.K." geklickt. Ihr sei nicht
mitgeteilt worden, dass es sich um ein
entgeltpflichtiges Angebot handelte. Die
Beklagte sei Anbieter des Intelligenztests
gewesen. Sie habe das Entgelt von N.
erhalten.
Die Klägerin behauptet, der Webdialer der
Beklagten habe die Verbindungen hergestellt,
ohne dass sie informiert worden sei. Sie
habe eine E-mail erhalten mit dem Angebot,
einen Intelligenztest durchzuführen. Dazu
sollte eine Software heruntergeladen
werden. Die Beklagte habe auf die
Schaltfläche "O.K." geklickt. Ihr sei nicht
mitgeteilt worden, dass es sich um ein
entgeltpflichtiges Angebot handelte. Die
Beklagte sei Anbieter des Intelligenztests
gewesen. Sie habe das Entgelt von N.
erhalten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
397,09 Euro nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit 05.10.2002 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der dem Anbieter
des Intelligenztests zur Verfügung gestellte
Webdialer stelle eine Verbindung nur mit
Zustimmung des Nutzers her. Vor dem
Verbindungsaufbau werde der Nutzer auf die
Entgeltpflichtigkeit hingewiesen. Das Entgelt
für den Intelligenztest habe sie nicht erhalten,
weil es sich um das Angebot eines anderen
Unternehmens gehandelt habe. Deshalb
müsse sie nicht nachweisen, dass ein
Vertrag mit der Klägerin zustande gekommen
sei.
Das Gericht hat Beweis erhoben. Für die
weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstands und das Beweisergebnis wird
auf Sitzungsprotokolle, gewechselte
Schriftsätze nebst Anlagen und das
schriftliche Sachverständigengutachten
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der
Klägerin steht die Klageforderung unter
keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine
vertraglichen Ansprüche. Zwischen den
Parteien ist unstreitig kein Vertrag zustande
gekommen. Die Erstattung der an N.
gezahlten 776,64 DM kann auch nicht wegen
Verletzung einer die Beklagte im
Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung
treffenden Verpflichtung begehrt werden. Aus
Vertragsverhandlungen zwischen den
Parteien kann sich eine solche Verpflichtung
nicht ergeben. Ein Vertrag konnte nicht
zwischen den Parteien, sondern nur
zwischen der Klägerin und dem Anbieter des
Intelligenztests zustande kommen. Die
Beklagte war nicht Anbieterin des
Intelligenztests. Das hat die Vernehmung des
Zeugen Herrn J. ergeben. Der Zeuge hat
mitgeteilt, dass die Beklagte Intelligenztests
im Internet zu keiner Zeit anbot. Die Angaben
des Zeugen sind glaubhaft. Zwar war er als
technischer Leiter nicht für die Auswahl der
Inhalte der Angebote der Beklagten
zuständig. Aufgrund seiner Mitwirkung in der
Geschäftsleitung hatte der Zeuge aber einen
Überblick über die von der Beklagten
angebotenen Informationen und
Dienstleistungen. Das Gericht hält den
Zeugen für glaubwürdig. Er hat nicht den
Eindruck vermittelt, als wolle er gezielt
zugunsten der Beklagten aussagen. Vielmehr
hat er sich um eine Aufklärung des
Sachverhalts bemüht und auch für die
Beklagte ungünstige Umstände mitgeteilt. Für
die Überzeugung des Gerichts davon, dass
die Beklagte nicht Anbieterin des
Intelligenztest war, stellt das Beweisergebnis
eine hinreichende Grundlage dar. Die
Beklagte musste nicht vortragen, wer der
Anbieter war. Grundsätzlich trifft die
Darlegungslast für die den
Schadenersatzanspruch begründenden
Umstände den Geschädigten. Von dieser
regelmäßigen Verteilung der Darlegungslast
ist eine Ausnahme zu machen für Tatsachen,
die nur der anderen Partei zugänglich sind.
Der Nutzer eines Angebots im Internet muss
sich bei der Identifizierung des Urhebers auf
die von diesem zur Verfügung gestellten
Information verlassen. Sind die Angaben
fehlerhaft, kann der Nutzer den Anbieter nicht
ermitteln. Demgegenüber hat der Betreiber
einer Abrechnungssoftware die Möglichkeit,
den Anbieter festzustellen, schon deshalb,
weil er ihm die Vergütung zuordnen muss.
Daraus folgt zwar keine Umkehrung der
Darlegungslast. Es ergeben sich aber
Veränderungen bezüglich der Anforderungen
an die Substantiierung des Parteivortrags.
Kommt es in einem Rechtsstreit auf die
Frage an, wer Anbieter einer Leistung im
Internet war, sind an die Substantiierung des
Vortrags der Partei, die die Entgelte
abgerechnet hat, regelmäßig höhere
Anforderungen zu stellen als an den Vortrag
des Nutzers. Insbesondere muss das
Abrechnungsunternehmen den Anbieter der
Leistung nennen. Das gilt allerdings nur,
soweit die abrechnende Partei über einen
Wissensvorsprung verfügt. Ist das nicht der
Fall, bleibt es bei der Darlegungslast des
geschädigten Nutzers. Die Beklage war nicht
in der Lage, den Anbieter des Intelligenztests
zu ermitteln. Das hat die Beweisaufnahme
ergeben. Der Zeuge Herr J. hat beschrieben,
wie die Zuordnung der Vergütungen an die
Anbieter erfolgt. Die Verbindungsentgelte
werden über eine von der Beklagten
betriebene 0190-Nummer mit der Deutschen
Telekom abgerechnet. Die Beklagte verteilt
die Erlöse auf die Anbieter. Hierfür werden
die Zugriffe auf die Abrechnungssoftware der
Beklagten durch diese registriert. Die
Anbieter werden über eine ihnen zugeteilte
Account-Nummer identifiziert. Ohne diese
Account-Nummer kann die Beklagte eine
dem Nutzer von der Deutschen Telekom in
Rechnung gestellte Verbindung dem Anbieter
nicht zuordnen. Die Zuordnung ist auch nicht
auf Grundlage der von der Deutschen
Telekom an die Klägerin mitgeteilten
Verbindungsdaten möglich. Zum einen
decken sich die von der Deutschen Telekom
erfassten Zeiten nicht mit den bei der
Beklagten registrierten Zeiten, da sie
zusätzlich den Einwahlprozess beinhalten.
Zum anderen kann angesichts der Vielzahl
der über die von der Beklagten betriebene
0190-Nummer abgerechneten Vorgänge
allenfalls die statistische Wahrscheinlichkeit
für die Nutzung eines bestimmten Angebots
angegeben werden. Die bei den Einwahlen
verwendete Account-Nummer lässt sich nicht
mehr feststellen. Die Account-Nummer war
sowohl in der auf dem Computer der Klägerin
installierten .exe-Datei des Webdialers als
auch in den Verbindungsprotokollen
enthalten. Das Sachverständigengutachten
hat ergeben, dass diese Dateien nicht mehr
vorhanden sind. Der Datenverlust ist nicht
der Beklagten zuzurechnen. Sie hatte auf
das Speichern der Daten keinen Einfluss.
Die Klägerin hatte die Möglichkeit, die auf
ihrem Rechner vorhandenen Daten zu
sichern.
Die Beklagte haftet auch nicht wegen der
Verletzung einer Verpflichtung, die sie im
Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung
zwischen der Klägerin und dem Anbieter des
Intelligenztests traf. Die Vermittlung des
Kontakts zwischen Anbieter und Nutzer
begründet Informations- und
Sorgfaltspflichten für den Betreiber der
Abrechnungssoftware, ohne dass zwischen
ihm und dem Nutzer ein Vertrag zustanden
kommen muss (vgl. Landgericht Berlin, Urteil
vom 28.05.2002, Aktenzeichen 102 O
48/02). Informationspflichten der Beklagten
ergeben sich insbesondere aus §§ 6, 7 TDG.
Sie ist Diensteanbieter im Sinne des § 3 Nr.
1 TDG. Dass §§ 6, 7 TDG nicht nur zwischen
dem Diensteanbieter und seinem
Vertragspartner gelten, folgt schon daraus,
dass andernfalls der bezweckte Schutz des
Internet-Nutzers nicht erreicht werden
könnte. Bei dem gängigen, auch von der
Beklagten verwendeten Abrechnungsmodell
entsteht nämlich der Vertrag nur zwischen
dem Nutzer und dem Content-Anbieter. Ob
die Beklagte ihre Informationspflichten
gemäß § 6 TDG verletzte, kann offen
bleiben. Eine derartige Pflichtverletzung kann
den der Klägerin entstandenen Schaden
nicht verursacht haben. Selbst wenn die
Beklagte über ihr eigenes Unternehmen in
ausreichendem Maße informiert hätte, wäre
der Hinweis auf die Entgeltpflichtigkeit des
Intelligenztests unterblieben. Die Beklagte
war nicht nach § 7 TDG verpflichtet, auf die
Entgeltpflichtigkeit hinzuweisen. Die Pflicht
zum Hinweis auf den kommerziellen
Charakter eines Internet-Dienstes trifft den
Anbieter nur hinsichtlich seiner eigenen
Angebote. Die Vermittlung als solche stellte
kein kommerzielles Angebot der Beklagten
dar, da sie für die Klägerin unentgeltlich
erfolgte. Zur Entrichtung der Provision war
der Anbieter des Intelligenztests verpflichtet.
Auf den kommerziellen Charakter des
Intelligenztests musste die Beklagte nicht
hinweisen. Für die Frage, ob § 7 TDG auch
auf den Diensteanbieter anzuwenden ist, der
den Zugang zu einem Content-Anbieter für
den Nutzer unentgeltlich vermittelt, ist auf die
Rolle des Diensteanbieters bei der
Vertragsanbahnung abzustellen. Beschränkt
sich die Mitwirkung auf die technische
Herstellung des Kontakts und die Abwicklung
der Vergütung, haftet der Diensteanbieter
nicht für den Inhalt der Informationen, zu
denen er den Zugang vermittelt.
Denn auf den Inhalt hat der Diensteanbieter
keinen Einfluss. Deshalb ist der
Diensteanbieter nach § 8 Abs. 2 TDG nicht
zur Überwachung des Inhalts verpflichtet.
Trifft demgegenüber der Diensteanbieter
eine Auswahl und stellt die ausgewählten
Angebote dem Nutzer zur Verfügung, ist er für
den Inhalt nach § 9 Abs. 1 TDG
verantwortlich. Die Beklagte veranlasste den
Kontakt zwischen dem Anbieter des
Intelligenztests und der Klägerin nicht. Die
Kontaktaufnahme erfolgte durch die E-mail
des Anbieters des Intelligenztests. Die
Beklagte wählte weder das Angebot noch
den Adressaten aus. Vielmehr entschied sich
die Klägerin durch Anklicken der Schaltfläche
"O.K." für die Durchführung des
Intelligenztests. Die Tätigkeit der Beklagten
beschränkte sich auf die inhaltsneutrale
technische Herstellung des Kontakts mittels
ihres Webdialers und auf die Erfassung der
Verbindungsdaten zwecks Abrechnung. Die
Beklagte verletzte durch die
Zurverfügungstellung eines Webdialers, der
durch einen Dritten manipuliert werden
konnte, keine Sorgfaltspflicht. Der Anbieter
einer Abrechnungssoftware ist für
Veränderungen, die Dritte an dem Programm
vornehmen, nicht verantwortlich. Für die
Annahme einer solchen Verpflichtung ist
schon angesichts der abschließenden
Regelung der §§ 8, 9 TDG kein Raum. Es
besteht auch kein Bedürfnis, dem
Softwarehersteller eine
Produktbeobachtungspflicht für seine
Abrechnungssoftware aufzuerlegen. Der
Nutzer hat die Möglichkeit, sich vor dem
unberechtigten Aufbau entgeltpflichtiger
Verbindungen durch den Einsatz
entsprechender Programme oder durch das
Sperren aller 0190-Nummern zu schützen.
Demgegenüber kann der Hersteller einer
Software deren Verwendung durch Dritte
nicht kontrollieren.
Die Klägerin kann die Rückzahlung der an N.
gezahlten 776,64 DM nicht nach §§ 346 S.
1, 361 a Abs. 2 BGB a. F., 3 Abs. 1 S. 1
FernAbsG von der Beklagten verlangen. Zum
einen sind diese Vorschriften nicht
anwendbar. Es fehlt der von § 1 Abs. 1
FernAbsG vorausgesetzte Vertragsschluss.
Unstreitig schlossen die Parteien keinen
Vertrag. Auch mit dem Anbieter des
Intelligenztests ist nach dem Vortrag der
Klägerin kein Vertrag zustande gekommen.
Wenn der Webdialer die Verbindungen ohne
Wissen der Klägerin hergestellte, gab sie
keine auf einen Vertragsschluss gerichtete
Willenserklärung ab. Das Klicken der
Klägerin auf die Schaltfläche "O.K." kann
nicht als Erklärung zum Abschluss eines
Vertrages über die entgeltliche Nutzung des
Intelligenztests angesehen werden. Das
bloße Herunterladen eines Webdialers ohne
Willen des Nutzers vermag einen
Vertragsschluss nicht herbeizuführen
(ebenso Amtsgericht Freiburg, Urteil vom
11.06.2002, Aktenzeichen 11 C 4381/01).
Es fehlt das Bewusstsein Nutzers, überhaupt
eine rechtsgeschäftliche Erklärung
abzugeben.
Eine auf den Abschluss eines entgeltlichen
Vertrages gerichtete Willenserklärung kann
auch nicht deshalb angenommen werden,
weil die Klägerin keine Vorkehrungen gegen
die unbemerkte Einwahl über eine
0190-Nummer traf. Ob der Internet-Nutzer
verpflichtet ist, Vorkehrungen gegen die
unbemerkte Einwahl durch Webdialer zu
treffen (so das Amtsgericht München, Urteil
vom 04.09.2001, Aktenzeichen 155 C
14416/01), muss nicht entschieden werden.
Aus der Verletzung einer solchen
Verpflichtung kann sich kein Vertragsschluss
ergeben. Selbst die Lehre vom potentiellen
Erklärungsbewusstsein schließt auf die
Abgabe einer Willenserklärung nicht aufgrund
einer Pflichtverletzung, sondern aufgrund des
gesetzten Rechtsscheins. Es besteht kein
schutzwürdiges Vertrauen eines
Internet-Anbieters in den Erklärungswert
eines Mausklicks, wenn er zuvor dafür Sorge
getragen hat, dass der Nutzer die Bedeutung
des Mausklicks nicht erkennen kann. Zum
anderen ist Schuldner des Anspruchs auf
Rückgewähr der Leistung der
Vertragspartner. Selbst wenn ein Vertrag
zustande gekommen wäre, wäre nicht die
Beklagte, sondern der Anbieter des
Intelligenztests aus §§ 346 S. 1, 361 a Abs.
2 BGB a. F., 3 Abs. 1 S. 1 FernAbsG
verpflichtet.
Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht
aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Die
Klägerin leistete nicht an die Beklagte. Aus
der Zahlung der Verbindungsentgelte an N.
kann nicht auf einen Willen der Klägerin zur
Leistung an die Beklagte geschlossen
werden. Das folgt schon daraus, dass die
Klägerin unter Vorbehalt an N. zahlte.
Dadurch brachte sie zum Ausdruck,
ausschließlich ihre Zahlungsverpflichtung
gegenüber N. erfüllen zu wollen. An den
Betreiber der 0190-Nummer wollte sie
gerade nicht leisten. Zudem müsste, selbst
wenn die Klägerin auf eine Verpflichtung aus
der Nutzung des Internetangebots hätte
zahlen wollen, diese Zahlung als Leistung an
den, den es angeht, ausgelegt werden, also
an den Anbieter des Intelligenztests. Die
Beklagte war nicht Anbieter des
Intelligenztests. Dass die Klägerin auf den
Provisionsanspruch der Beklagten leisten
wollte, kann nicht angenommen werden. Zum
einen wusste die Klägerin zum Zeitpunkt der
Zahlung an N. nicht, dass die Beklagte am
Zustandekommen der Verbindung beteiligt
war und hierfür eine Provision erhielt. Zum
anderen bestand dieser Anspruch nicht
gegenüber der Klägerin, sondern gegenüber
dem Anbieter des Intelligenztests, so dass
die Klägerin zu einer solchen Zahlung keinen
Anlass gehabt hätte.
Die Beklagte ist nicht nach § 812 Abs. 1 S.
1, 2. Alt. BGB zur Zahlung der 776,64 DM
verpflichtet. Auch soweit die Klägerin die
Zahlung an N. zum Zwecke einer Leistung
erbrachte, ist die Anwendung dieser
Vorschrift nicht ausgeschlossen. Das
Vorliegen einer Leistung steht der Kondiktion
des in "sonstiger Weise" Erlangten nur im
Verhältnis zwischen dem Leistenden und
dem Leistungsempfänger entgegen. Die
Klägerin leistete, wie oben dargestellt, nicht
an die Beklagte. Dem Vermögen der
Beklagten floss aufgrund der durch N. an die
Beklagte weitergeleiteten Zahlung ein Wert
zu, der sich in Höhe der von der Beklagten
einbehaltenen Provision noch in ihrem
Vermögen befindet. Die Vereinnahmung der
Provision führte nicht zu einer Bereicherung
der Beklagten auf Kosten der Klägerin. Der
Vermögenszuwachs resultiert nicht aus
einem einheitlichen Bereicherungsvorgang.
Denn die Zahlung stammte nicht unmittelbar
aus dem Vermögen der Klägerin. Die
Nichtleistungskondiktion kommt nur für
Vermögensverschiebungen unmittelbar aus
dem Vermögen des Bereicherungsgläubigers
in das Vermögen des
Bereicherungsschuldners in Betracht (vgl.
Sprau, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch,
62. Auflage 2003, RNr. 35 zu § 812 BGB).
Eine Zahlung unmittelbar durch die Klägerin
an die Beklagte kann nicht angenommen
werden. Die Klägerin erbrachte die Leistung
an N., die aufgrund ihrer
Inkassoberechtigung den Anspruch gegen
die Klägerin im eigenen Namen geltend
machte. Aber selbst wenn man die
Weiterleitung der Verbindungsentgelte durch
N. an die Beklagte als Zahlung aus dem
Vermögen der Klägerin vermittels eines
Boten ansehen wollte, ergäbe sich kein
Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB.
Denn dann müsste auch die Beklagte, die
den Betrag an den Anbieter weiterleitete, als
Bote behandelt werden. Dann wäre es bei
der Beklagten nicht zu einem
Vermögenszuwachs gekommen. Das gilt
auch für die von der Beklagten vereinnahmte
Provision. Die Beklagte erhielt die Provision
nicht unmittelbar von der Klägerin über N.
Vielmehr erlangte die Beklagte den Betrag,
den sie zunächst nur als Bote für den
Anbieter entgegennahm, erst aufgrund einer
rechtsgeschäftlichen Übertragung durch den
Anbieter.
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 823
Abs. 1 BGB. Die Beklagte verletzte das
allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin
nicht. Im Rahmen des Rechts auf
informationelle Selbstbestimmung kann jeder
selbst entscheiden, welchen Informationen
er sich aussetzen und welche Informationen
er preisgeben will. Die Zusendung der E-mail
ohne Aufforderung erfolgte nicht durch die
Beklagte, sondern durch den Anbieter des
Intelligenztests. Das Download der Software
für den Intelligenztest veranlasste nicht die
Beklagte, sondern die Klägerin selbst durch
das Klicken auf die Schaltfläche "O.K.".
Durch die Übermittlung der
Anschlusskennung der Klägerin ohne ihren
Will
