dvill schrieb:
Die genannten Umstände sprechen schon für sich genommen dafür, dass es zu der Inanspruchnahme der abgerechneten 0190 Nummern nicht mit Wissen und Wollen des Beklagten, sondern durch die heimliche Installation eines automatischen Einwahlprogramms in den PC des Beklagten (sogenannter Dialer) gekommen ist.
1. Ein Vergütungsanspruch für die Erbringung einer Dienstleistung entsteht nicht schon dadurch, daß sich der Dienstleistungsempfänger
der Diensterbringung bewußt ist und sie ihm genehm ist.
2. Es muß richtig lauten: ".... daß der Diensteerbringung
keine bewußte und gewollte Bestellung vorausging ...."
3. Deshalb wird der Vergütungsanspruch nicht
durch die heimliche
Installation des Anwahlprogramms auf dem Rechner verhindert, sondern wegen der
ohne Wissen und Wollenvorgenommenen Anwahl durch das Einwahlprogramm, sei es nun bewußt oder heimlich installiert worden.
Da der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlussinhaber das Risiko der heimlichen Installation eines Dialers trägt (vgl. BGH, Entscheidung vom 04. März 2004, Aktenzeichen III ZR 96/03),
4. In der zitierten BGH-Entscheidung war der Dialer
bewußt installiert worden, hatte jedoch heimlich Einwahlen zur fraglichen Nummer vorgenommen.
5. Aber nur weil dort der Anschlußinhaber bereits Vertragspartner seines Anschlußnetzbetreiber
war, konnte überhaupt die Frage aufgeworfen werden, ob der Netzbetreiber auch bei unbewußter und ungewollter Einwahl einen Leistungs-Vergütungsanspruch haben könnte, wenn er im berechtigten Vertrauen auf eine bewußte und gewollte Bestellung seine Vertragsleistung ( Herstellung einer Telekommunikationsverbindung) erbringt. ( Laut BGH nein, wenn er auf eine heimliche Einwahl eines Dialer-Programms hin geleistet hat ).
Ein Dialerbetrüger müßte aber zunächst irgendeinen Anhaltspunkt für seine angebliche Redlichkeit aufzeigen, bevor er in gleicher Weise wie ein Anschlußnetzbetreiber für sich in Anspruch nehmen dürfte, auch bei unbewußten und unbestellten Anwahlen seiner Betrugsnummer grundsätzlich zunächst im Vertrauen auf eine "bewußte und gewollte Bestellung" seiner Dienste tätig werden zu dürfen. Denn frühestens dann käme überhaupt ein vertraglicher Vergütungsanspruch aus seiner Diensterbringung für den Dialerbetrüger in Betracht.
6. Wenn irgendein Diensteanbieter eine Forderung an einen Anschlußinhaber richtet, so wird zu Gunsten des Kunden zunächst gesetzlich vermutet, daß es sich um einen unlauteren Betrüger handelt.
gal.