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Anbei ein beim Surfen gefundenes Urteil aus Österreich zum
Thema unverlangte SMS aus dem offiziellen österreichischen Rechtsinformationssystem (http://ris.bka.gv.at/gesamtabfrage/). Falls dieses Forum dafür nicht passt, bitte verschieben.Danke:
http://ris.bka.gv.at/gesamtabfrage/
Typ
UVS Steiermark Bescheid
Geschäftszahl
30.2-153/2001
Datum
20020329
Land
Steiermark
Sammlungsnummer
30.2-153/2001
Index
Verwaltungsstrafverfahren
Norm
TKG §75 Abs1 Z2; TKG §101; VStG §22 Abs1;
Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das
Senatsmitglied Dr. Karl Ruiner über die Berufung des Herrn M P,
vertreten durch Dr. R, Dr. S, Rechtsanwälte in V, gegen den
Bescheid des Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten vom
2.11.2001, GZ: 102018-JD/01, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im
Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991
(im Folgenden VStG) wird die Berufung abgewiesen, die verhängten
Strafen jedoch gemäß § 19 VStG mit € 109,01 (S 1.500,--) (18
Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) sowie € 254,35 (S 3.500,--) (3 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe) bemessen.
Hiedurch vermindert sich der Beitrag zu den Kosten des
Strafverfahrens erster Instanz auf € 36,34 (S 500,--), welcher
Betrag binnen vier Wochen nach Zustellung des Bescheides bei
sonstigen Zwangsfolgen zu leisten ist.
Text
Mit dem aus dem Spruch ersichtlichen Bescheid wurden dem
Berufungswerber Übertretungen der § 75 Abs 1 Z 2 und 101 TKG
BGBl. 100/1997 idF. BGBl. 26/2000 zur Last gelegt und hiefür
Geldstrafen in Höhe von S 2.000,-- (2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)
sowie S 4.000,-- (4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Gemäß §
64 VStG wurde als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens ein
Betrag von S 600,-- vorgeschrieben.
In der rechtzeitigen Berufung brachte der Berufungswerber im
Wesentlichen vor, dass für ihn nicht erkennbar gewesen sei, in wie
weit das Versenden einer SMS- Nachricht eine grobe Belästigung des
Empfängers darstelle. Auch wenn sich der Empfänger subjektiv
belästigt fühle, hätte die von der belangten Behörde vorgenommene
Gesetzesauslegung unweigerlich eine Kriminalisierung weiter Teile
der Bevölkerung zur Folge. Die Verständigung von einem Gewinn sei
objektiv nicht als grobe Belästigung im Sinne des § 75 Abs 1 Z 2
TKG anzusehen. Hätte die belangte Behörde hinterfragt, um welchen
Gewinn es sich dabei handle, wäre sie zu dem Ergebnis gelangt,
dass sämtliche Empfänger der gegenständlichen SMS- Nachricht
tatsächlich einen Gewinn erhalten würden. Unrichtig sei auch die
Feststellung der belangten Behörde, dass die gegenständliche
SMS-Nachricht zu Werbezwecken versendet werde, da unter dem
Begriff Werbung ganz allgemein eine Produkt- oder
Leistungsinformation zu verstehen sei, wobei eine noch so weite
Auslegung des Begriffes Werbung eine derartige versendete
SMS-Nachricht nicht als Werbung anzusehen sei. Er preise in seiner
SMS-Nachricht keinerlei Güter oder Dienstleistungen an, sondern
werden die jeweiligen Empfänger lediglich von einem Gewinn
verständigt. Es wurde daher beantragt, das angefochtene
Straferkenntnis zu beheben. Auf Grund des durchgeführten
Berufungsverfahrens wird nachstehender Sachverhalt festgestellt:
Der Berufungswerber betreibt ein Call-Center unter der Bezeichnung
"Call-Center M P", mit Standort T, und zwar zum Zwecke der
Durchführung von Gewinnspielen, die Versendung von diesbezüglichen
SMS-Nachrichten und die Kontaktnahme zu Kunden über dem
Unternehmen zugeordnete Mehrwertnummern und in weiterer Folge die
Versendung von Gewinnen. Bei diesen Gewinnen handelt es sich im
Wesentlichen um kleine Manikürsets, Rasiersets und dergleichen im
Wert von etwa S 100,--. Die Telefonnummern, an welche die
SMS-Nachrichten gesendet werden, werden nach dem Zufallsprinzip
aus dem Telefonbuch gewählt, wobei dies etwa 5.000,-- pro Monat
sind. Bei Anruf eines Teilnehmers auf Grund der an diesen
versandten SMS-Nachricht, mit welcher dem Teilnehmer zu seinem
Gewinn gratuliert und dieser gleichzeitig aufgefordert wird, eine
bestimmte Telefonnummer anzurufen - es handelte sich hiebei um
eine sogenannte Mehrwertnummer - wird diesem vorerst mitgeteilt,
dass das Gespräch S 50,-- pro Minute kostet, in der Folge werden
die Daten des Anrufers überprüft und dem Teilnehmer mitgeteilt,
welchen Preis er gewonnen hat. Sollte dem Teilnehmer das Gespräch
zu teuer erscheinen, erhält dieser auf Anfrage die E-Mail Adresse
des Call-Centers, sowie die Handynummer und hat so die
Möglichkeit, den Preis anzufordern. Weiters wird jedem angerufenen
Teilnehmer auch die Möglichkeit eröffnet, an einer Monatsverlosung
teilzunehmen, bei welcher Gewinne in Form von Fernsehern, Handys
und dergleichen in Aussicht gestellt werden. Die Kosten von S
50,-- fallen für den Teilnehmer ab jenem Zeitpunkt an, ab dem
diesem auf Grund seines Anrufes mitgeteilt wird, dass sein Anruf
den genannten Betrag kostet und erfolgt die Abrechnung der
Gesprächskosten sodann im Sekundentakt. Nach Angaben des
Berufungswerbers fallen die Kosten von S 50,-- pro Minute, ab etwa
10 Sekunden nach dem erfolgten Anruf an. Von den mittels
SMS-Nachricht in obbezeichneter Form benachrichtigten Teilnehmern
fordern, nach Angaben des Berufungswerbers, etwa 10 % einen der
diesen genannten Gewinne an, welcher in der Folge dem
Verständigten zugesandt wird. Ein Nichtreagieren von solcherart
verständigten Teilnehmern werde intern vermerkt, desgleichen auch
solche Teilnehmer, die auf Grund der ihnen übermittelten SMS
anrufen und mitteilen, dass sie keine weiteren derartigen SMS mehr
erhalten wollen. Diese Feststellungen gründen sich auf den
Akteninhalt sowie die Angaben des Berufungswerbers selbst. In
rechtlicher Hinsicht ist unter Hinweis auf die zutreffenden
Ausführungen im angefochtenen Bescheid Nachstehendes auszuführen:
Auf Grund der getroffenen Feststellungen geht hervor, dass das vom
Berufungswerber betriebene Call-Center durch die Versendung der
verfahrensgegenständlichen SMS-Nachrichten auf die Befriedigung
eines eigenen Bedürfnisses und die Möglichkeit der Teilnahme an
einem Gewinnspiel mit der Möglichkeit eines Gewinnes abzielt und
durch diese SMS-Nachrichten die möglichen Kunden zu einem Konsum
in Form eines Anrufes unter der gebührenpflichtigen Mehrwertnummer
veranlasst. Die dem anrufenden Teilnehmer in der Folge
verrechneten hohen Telefongebühren sind der Entrichtung eines
Entgeltes als Wetteinsatz bei anderen Gewinn- bzw. Glücksspielen
gleichzusetzen. Hinsichtlich des Begriffes "Werbung" im Sinne des
§ 101 TKG ist auszuführen, dass ein zu Werbezwecken erfolgter
Anruf dann vorliegt, wenn das Unternehmen den Absatz von Produkten
oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen bezweckt. Weiters
legt der OGH den Begriff "zu Werbezwecken" dahingehend aus, dass
Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handelsgewerbes,
Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren
oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich
unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern,
bedeutet. Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 101 TKG, nämlich
den Schutz der Privatsphäre des Angerufenen, geht der OGH von
einem Werbebegriff aus, wonach im weiteren Sinne Werbung dazu
dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner
Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur
Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff zu
unterstellen sind. Aus der Begründung der Entscheidung des OGH vom
18.5.1999, 4 OB 113/99t geht unter anderem hervor, dass den
Gesetzesmaterien zu § 101 TKG in der Fassung BGBl. 1997/100 zu
entnehmen ist, dass sich diese Bestimmung an den Zielsetzungen der
geplanten RL des EP und des Rates vom 15.12.1997 über die
Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der
Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation orientiert. Die
TK-Datenschutzrichtlinie detailliert und ergänzt ihrerseits die
Richtlinie des EP und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz
natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten
und zum freien Datenverkehr im Hinblick auf die besonderen Zwecke
im Bereich der Telekommunikation. Beide Richtlinien führen als
vorrangiges Ziel den Schutz der Grundrechte und Freiheiten
natürlicher Personen, insbesondere ihr Recht auf Achtung der
Privatsphäre an. Art 12 Abs 2 der Richtlinie 97/66 EG trägt somit
den Mitgliedsstaaten überdies auf, geeignete Maßnahmen zu
ergreifen, um sicher zu stellen, dass unerbetene Anrufe zum Zweck
des Direktmarketings, die entweder ohne die Einwilligung der
betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet
sind, die keine derartigen Anrufe erhalten möchten, nicht
gestattet sind. Schon vor Inkrafttreten des mit diesen Richtlinien
in Einklang stehenden § 101 TKG hat der OGH in Überstimmung mit
der deutschen Lehre und Rechtsprechung, Werbung durch unerbetene
telefonische Anrufe dann als wettbewerbswidrig beurteilt, wenn der
Angerufene nicht zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein
Einverständnis dazu erteilt hatte. Weiters wird darin ausgeführt,
dass derartige Werbungen das mit jeder Werbung mehr oder weniger
verbundene noch tragbare Maß der Belästigung überschreite und
unzulässig in die Individualsphäre des Anschlussinhabers
eingreift. Die Auslegung des Begriffes "Anruf zu Werbezwecken"
gemäß § 101 TKG im Sinne der zitierten Entscheidungen des OGH
sowie jener vom 24.10.2000 ist - nicht zuletzt im Hinblick auf den
angestrebten Zweck - auch auf den vorliegenden Sachverhalt
anzuwenden, weil die vom Berufungswerber versendete SMS-Nachricht
dazu dient, einen erstmaligen Kontakt zu einem potentiellen Kunden
herzustellen, um diesen als Geschäftspartner gewinnen zu können.
Bei dem auf Grund der SMS-Nachricht mit dem Versender der SMS
geführten ersten Gespräch erfährt der Anrufer nicht nur den Namen
des Unternehmers, der mit ihm in Kontakt treten möchte, um
letztlich zu einem Abschluss eines Geschäftes zu kommen, er wird
auch auf die angebotenen Leistungen bzw. Gewinne aufmerksam
gemacht und sein allfälliges Interesse daran geweckt. Damit dient
nach Ansicht der Behörde schon die Versendung von SMS-Nachrichten
der gegenständlichen Art, wenn auch Vorzüge der angebotenen
Leistungen gegenüber jener anderer noch nicht herausgestellt
werden, Zwecken der Werbung im weiteren Sinne. Der auf Grund der
SMS-Nachricht veranlasste Anrufer wird nicht zuletzt wegen der
Ungewissheit über den tatsächlichen Inhalt der Nachricht meist
gewillt oder genötigt sein, sich auf einen Anruf bzw. auf ein
Gespräch einzulassen, bevor er sich entscheiden kann, ob er das
Gespräch fortsetzen oder abbrechen will. Die damit verbundene
Belästigung im Sinne des § 75 TKG ist nach Ansicht der Behörde
erheblich höher, als das Einlegen von Werbeschriften oder
sonstigen schriftlichen Aufforderungen und dergleichen, da damit
ein unkontrollierbares Eindringen in die Privatsphäre des
Anschlussinhabers nicht erfolgt. Derjenige der auf Grund der
SMS-Nachricht die angegebene Telefonnummer anruft, wobei dieser
Anruf meist auch der Disposition des Anrufenden hinsichtlich des
Zeitpunktes entzogen ist, muss sich in weiterer Folge mit den
Ausführungen und Mitteilungen des diesbezüglich geschulten
Gesprächsteilnehmers befassen. Er hat auch keine ausreichende
Überlegungszeit, sodass der damit zwangsläufig verbundene
Überraschungseffekt, nach Ansicht der Behörden, nicht selten auch
zu einer Überrumpelung des Anrufers, sowie zu einer nicht
gewollten Zustimmung zu weiteren Kontakten führen kann und auch
führt, womit der Zweck der SMS-Nachricht letztlich erfüllt ist.
Auf Grund dieser Erwägungen stellt die Vorgangsweise des
Berufungswerbers auch eine missbräuchliche Verwendung von
Funkanlagen in Form einer Belästigung anderer Benützer im Sinne
des § 75 Abs 1 Z 2 TKG dar. Unter Hinweis auf die zitierten
Entscheidungen des OGH ist ein unerbetenes Werbetelefonat bzw. Fax
- im vorliegenden Fall eine unerbetene SMS-Nachricht
obbezeichneten Inhaltes - jedenfalls als Störung bzw. Belästigung
zu werten, wobei der Umstand, dass diese unter Umständen sogar
dezent und höflich durchgeführt wird, unerheblich ist. Im Übrigen
wird auch diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen im
angefochtenen Bescheid verwiesen. Derartige - ohne ausdrückliche
Einwilligung - versendete SMS-Nachrichten zu Werbezwecken
überschreiten das damit verbundene noch tragbare Maß der
Belästigung und greifen unzulässig in die Individualsphäre des
Anschlussinhabers ein. Auf Grund dieser Erwägungen und der
getroffenen Feststellungen sind die dem Berufungswerber zur Last
gelegten Taten in subjektiver und objektiver Richtung als erwiesen
anzusehen und von diesem zu verantworten. Hinsichtlich der
Strafbemessung ist unter Hinweis auf die Ausführungen im
angefochtenen Bescheid auszuführen, dass auf Grund des
Nichtvorliegens von Erschwerungsgründen, als solche sind
ausschließlich rechtkräftig verhängte Strafen zu werten, die
jeweils verhängten Geldstrafen entsprechend herabgesetzt werden
mussten. Die nunmehr verhängten Strafen entsprechen den Kriterien
des § 19 VStG und sind im Hinblick auf die gesetzliche
Strafobergrenze als schuldangemessen und gerechtfertigt anzusehen.
Auf Grund all dieser Erwägungen war daher, wie im Spruch
ersichtlich, zu entscheiden.
Schlagworte
SMS-Nachricht
Mail
Werbung
grobe Belästigung
Kumulation
Dokumentnummer
JUT/ST/20020329/3002153/01/00
Thema unverlangte SMS aus dem offiziellen österreichischen Rechtsinformationssystem (http://ris.bka.gv.at/gesamtabfrage/). Falls dieses Forum dafür nicht passt, bitte verschieben.Danke:
http://ris.bka.gv.at/gesamtabfrage/
Typ
UVS Steiermark Bescheid
Geschäftszahl
30.2-153/2001
Datum
20020329
Land
Steiermark
Sammlungsnummer
30.2-153/2001
Index
Verwaltungsstrafverfahren
Norm
TKG §75 Abs1 Z2; TKG §101; VStG §22 Abs1;
Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das
Senatsmitglied Dr. Karl Ruiner über die Berufung des Herrn M P,
vertreten durch Dr. R, Dr. S, Rechtsanwälte in V, gegen den
Bescheid des Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten vom
2.11.2001, GZ: 102018-JD/01, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im
Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991
(im Folgenden VStG) wird die Berufung abgewiesen, die verhängten
Strafen jedoch gemäß § 19 VStG mit € 109,01 (S 1.500,--) (18
Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) sowie € 254,35 (S 3.500,--) (3 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe) bemessen.
Hiedurch vermindert sich der Beitrag zu den Kosten des
Strafverfahrens erster Instanz auf € 36,34 (S 500,--), welcher
Betrag binnen vier Wochen nach Zustellung des Bescheides bei
sonstigen Zwangsfolgen zu leisten ist.
Text
Mit dem aus dem Spruch ersichtlichen Bescheid wurden dem
Berufungswerber Übertretungen der § 75 Abs 1 Z 2 und 101 TKG
BGBl. 100/1997 idF. BGBl. 26/2000 zur Last gelegt und hiefür
Geldstrafen in Höhe von S 2.000,-- (2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)
sowie S 4.000,-- (4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Gemäß §
64 VStG wurde als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens ein
Betrag von S 600,-- vorgeschrieben.
In der rechtzeitigen Berufung brachte der Berufungswerber im
Wesentlichen vor, dass für ihn nicht erkennbar gewesen sei, in wie
weit das Versenden einer SMS- Nachricht eine grobe Belästigung des
Empfängers darstelle. Auch wenn sich der Empfänger subjektiv
belästigt fühle, hätte die von der belangten Behörde vorgenommene
Gesetzesauslegung unweigerlich eine Kriminalisierung weiter Teile
der Bevölkerung zur Folge. Die Verständigung von einem Gewinn sei
objektiv nicht als grobe Belästigung im Sinne des § 75 Abs 1 Z 2
TKG anzusehen. Hätte die belangte Behörde hinterfragt, um welchen
Gewinn es sich dabei handle, wäre sie zu dem Ergebnis gelangt,
dass sämtliche Empfänger der gegenständlichen SMS- Nachricht
tatsächlich einen Gewinn erhalten würden. Unrichtig sei auch die
Feststellung der belangten Behörde, dass die gegenständliche
SMS-Nachricht zu Werbezwecken versendet werde, da unter dem
Begriff Werbung ganz allgemein eine Produkt- oder
Leistungsinformation zu verstehen sei, wobei eine noch so weite
Auslegung des Begriffes Werbung eine derartige versendete
SMS-Nachricht nicht als Werbung anzusehen sei. Er preise in seiner
SMS-Nachricht keinerlei Güter oder Dienstleistungen an, sondern
werden die jeweiligen Empfänger lediglich von einem Gewinn
verständigt. Es wurde daher beantragt, das angefochtene
Straferkenntnis zu beheben. Auf Grund des durchgeführten
Berufungsverfahrens wird nachstehender Sachverhalt festgestellt:
Der Berufungswerber betreibt ein Call-Center unter der Bezeichnung
"Call-Center M P", mit Standort T, und zwar zum Zwecke der
Durchführung von Gewinnspielen, die Versendung von diesbezüglichen
SMS-Nachrichten und die Kontaktnahme zu Kunden über dem
Unternehmen zugeordnete Mehrwertnummern und in weiterer Folge die
Versendung von Gewinnen. Bei diesen Gewinnen handelt es sich im
Wesentlichen um kleine Manikürsets, Rasiersets und dergleichen im
Wert von etwa S 100,--. Die Telefonnummern, an welche die
SMS-Nachrichten gesendet werden, werden nach dem Zufallsprinzip
aus dem Telefonbuch gewählt, wobei dies etwa 5.000,-- pro Monat
sind. Bei Anruf eines Teilnehmers auf Grund der an diesen
versandten SMS-Nachricht, mit welcher dem Teilnehmer zu seinem
Gewinn gratuliert und dieser gleichzeitig aufgefordert wird, eine
bestimmte Telefonnummer anzurufen - es handelte sich hiebei um
eine sogenannte Mehrwertnummer - wird diesem vorerst mitgeteilt,
dass das Gespräch S 50,-- pro Minute kostet, in der Folge werden
die Daten des Anrufers überprüft und dem Teilnehmer mitgeteilt,
welchen Preis er gewonnen hat. Sollte dem Teilnehmer das Gespräch
zu teuer erscheinen, erhält dieser auf Anfrage die E-Mail Adresse
des Call-Centers, sowie die Handynummer und hat so die
Möglichkeit, den Preis anzufordern. Weiters wird jedem angerufenen
Teilnehmer auch die Möglichkeit eröffnet, an einer Monatsverlosung
teilzunehmen, bei welcher Gewinne in Form von Fernsehern, Handys
und dergleichen in Aussicht gestellt werden. Die Kosten von S
50,-- fallen für den Teilnehmer ab jenem Zeitpunkt an, ab dem
diesem auf Grund seines Anrufes mitgeteilt wird, dass sein Anruf
den genannten Betrag kostet und erfolgt die Abrechnung der
Gesprächskosten sodann im Sekundentakt. Nach Angaben des
Berufungswerbers fallen die Kosten von S 50,-- pro Minute, ab etwa
10 Sekunden nach dem erfolgten Anruf an. Von den mittels
SMS-Nachricht in obbezeichneter Form benachrichtigten Teilnehmern
fordern, nach Angaben des Berufungswerbers, etwa 10 % einen der
diesen genannten Gewinne an, welcher in der Folge dem
Verständigten zugesandt wird. Ein Nichtreagieren von solcherart
verständigten Teilnehmern werde intern vermerkt, desgleichen auch
solche Teilnehmer, die auf Grund der ihnen übermittelten SMS
anrufen und mitteilen, dass sie keine weiteren derartigen SMS mehr
erhalten wollen. Diese Feststellungen gründen sich auf den
Akteninhalt sowie die Angaben des Berufungswerbers selbst. In
rechtlicher Hinsicht ist unter Hinweis auf die zutreffenden
Ausführungen im angefochtenen Bescheid Nachstehendes auszuführen:
Auf Grund der getroffenen Feststellungen geht hervor, dass das vom
Berufungswerber betriebene Call-Center durch die Versendung der
verfahrensgegenständlichen SMS-Nachrichten auf die Befriedigung
eines eigenen Bedürfnisses und die Möglichkeit der Teilnahme an
einem Gewinnspiel mit der Möglichkeit eines Gewinnes abzielt und
durch diese SMS-Nachrichten die möglichen Kunden zu einem Konsum
in Form eines Anrufes unter der gebührenpflichtigen Mehrwertnummer
veranlasst. Die dem anrufenden Teilnehmer in der Folge
verrechneten hohen Telefongebühren sind der Entrichtung eines
Entgeltes als Wetteinsatz bei anderen Gewinn- bzw. Glücksspielen
gleichzusetzen. Hinsichtlich des Begriffes "Werbung" im Sinne des
§ 101 TKG ist auszuführen, dass ein zu Werbezwecken erfolgter
Anruf dann vorliegt, wenn das Unternehmen den Absatz von Produkten
oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen bezweckt. Weiters
legt der OGH den Begriff "zu Werbezwecken" dahingehend aus, dass
Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handelsgewerbes,
Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren
oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich
unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern,
bedeutet. Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 101 TKG, nämlich
den Schutz der Privatsphäre des Angerufenen, geht der OGH von
einem Werbebegriff aus, wonach im weiteren Sinne Werbung dazu
dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner
Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur
Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff zu
unterstellen sind. Aus der Begründung der Entscheidung des OGH vom
18.5.1999, 4 OB 113/99t geht unter anderem hervor, dass den
Gesetzesmaterien zu § 101 TKG in der Fassung BGBl. 1997/100 zu
entnehmen ist, dass sich diese Bestimmung an den Zielsetzungen der
geplanten RL des EP und des Rates vom 15.12.1997 über die
Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der
Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation orientiert. Die
TK-Datenschutzrichtlinie detailliert und ergänzt ihrerseits die
Richtlinie des EP und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz
natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten
und zum freien Datenverkehr im Hinblick auf die besonderen Zwecke
im Bereich der Telekommunikation. Beide Richtlinien führen als
vorrangiges Ziel den Schutz der Grundrechte und Freiheiten
natürlicher Personen, insbesondere ihr Recht auf Achtung der
Privatsphäre an. Art 12 Abs 2 der Richtlinie 97/66 EG trägt somit
den Mitgliedsstaaten überdies auf, geeignete Maßnahmen zu
ergreifen, um sicher zu stellen, dass unerbetene Anrufe zum Zweck
des Direktmarketings, die entweder ohne die Einwilligung der
betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet
sind, die keine derartigen Anrufe erhalten möchten, nicht
gestattet sind. Schon vor Inkrafttreten des mit diesen Richtlinien
in Einklang stehenden § 101 TKG hat der OGH in Überstimmung mit
der deutschen Lehre und Rechtsprechung, Werbung durch unerbetene
telefonische Anrufe dann als wettbewerbswidrig beurteilt, wenn der
Angerufene nicht zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein
Einverständnis dazu erteilt hatte. Weiters wird darin ausgeführt,
dass derartige Werbungen das mit jeder Werbung mehr oder weniger
verbundene noch tragbare Maß der Belästigung überschreite und
unzulässig in die Individualsphäre des Anschlussinhabers
eingreift. Die Auslegung des Begriffes "Anruf zu Werbezwecken"
gemäß § 101 TKG im Sinne der zitierten Entscheidungen des OGH
sowie jener vom 24.10.2000 ist - nicht zuletzt im Hinblick auf den
angestrebten Zweck - auch auf den vorliegenden Sachverhalt
anzuwenden, weil die vom Berufungswerber versendete SMS-Nachricht
dazu dient, einen erstmaligen Kontakt zu einem potentiellen Kunden
herzustellen, um diesen als Geschäftspartner gewinnen zu können.
Bei dem auf Grund der SMS-Nachricht mit dem Versender der SMS
geführten ersten Gespräch erfährt der Anrufer nicht nur den Namen
des Unternehmers, der mit ihm in Kontakt treten möchte, um
letztlich zu einem Abschluss eines Geschäftes zu kommen, er wird
auch auf die angebotenen Leistungen bzw. Gewinne aufmerksam
gemacht und sein allfälliges Interesse daran geweckt. Damit dient
nach Ansicht der Behörde schon die Versendung von SMS-Nachrichten
der gegenständlichen Art, wenn auch Vorzüge der angebotenen
Leistungen gegenüber jener anderer noch nicht herausgestellt
werden, Zwecken der Werbung im weiteren Sinne. Der auf Grund der
SMS-Nachricht veranlasste Anrufer wird nicht zuletzt wegen der
Ungewissheit über den tatsächlichen Inhalt der Nachricht meist
gewillt oder genötigt sein, sich auf einen Anruf bzw. auf ein
Gespräch einzulassen, bevor er sich entscheiden kann, ob er das
Gespräch fortsetzen oder abbrechen will. Die damit verbundene
Belästigung im Sinne des § 75 TKG ist nach Ansicht der Behörde
erheblich höher, als das Einlegen von Werbeschriften oder
sonstigen schriftlichen Aufforderungen und dergleichen, da damit
ein unkontrollierbares Eindringen in die Privatsphäre des
Anschlussinhabers nicht erfolgt. Derjenige der auf Grund der
SMS-Nachricht die angegebene Telefonnummer anruft, wobei dieser
Anruf meist auch der Disposition des Anrufenden hinsichtlich des
Zeitpunktes entzogen ist, muss sich in weiterer Folge mit den
Ausführungen und Mitteilungen des diesbezüglich geschulten
Gesprächsteilnehmers befassen. Er hat auch keine ausreichende
Überlegungszeit, sodass der damit zwangsläufig verbundene
Überraschungseffekt, nach Ansicht der Behörden, nicht selten auch
zu einer Überrumpelung des Anrufers, sowie zu einer nicht
gewollten Zustimmung zu weiteren Kontakten führen kann und auch
führt, womit der Zweck der SMS-Nachricht letztlich erfüllt ist.
Auf Grund dieser Erwägungen stellt die Vorgangsweise des
Berufungswerbers auch eine missbräuchliche Verwendung von
Funkanlagen in Form einer Belästigung anderer Benützer im Sinne
des § 75 Abs 1 Z 2 TKG dar. Unter Hinweis auf die zitierten
Entscheidungen des OGH ist ein unerbetenes Werbetelefonat bzw. Fax
- im vorliegenden Fall eine unerbetene SMS-Nachricht
obbezeichneten Inhaltes - jedenfalls als Störung bzw. Belästigung
zu werten, wobei der Umstand, dass diese unter Umständen sogar
dezent und höflich durchgeführt wird, unerheblich ist. Im Übrigen
wird auch diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen im
angefochtenen Bescheid verwiesen. Derartige - ohne ausdrückliche
Einwilligung - versendete SMS-Nachrichten zu Werbezwecken
überschreiten das damit verbundene noch tragbare Maß der
Belästigung und greifen unzulässig in die Individualsphäre des
Anschlussinhabers ein. Auf Grund dieser Erwägungen und der
getroffenen Feststellungen sind die dem Berufungswerber zur Last
gelegten Taten in subjektiver und objektiver Richtung als erwiesen
anzusehen und von diesem zu verantworten. Hinsichtlich der
Strafbemessung ist unter Hinweis auf die Ausführungen im
angefochtenen Bescheid auszuführen, dass auf Grund des
Nichtvorliegens von Erschwerungsgründen, als solche sind
ausschließlich rechtkräftig verhängte Strafen zu werten, die
jeweils verhängten Geldstrafen entsprechend herabgesetzt werden
mussten. Die nunmehr verhängten Strafen entsprechen den Kriterien
des § 19 VStG und sind im Hinblick auf die gesetzliche
Strafobergrenze als schuldangemessen und gerechtfertigt anzusehen.
Auf Grund all dieser Erwägungen war daher, wie im Spruch
ersichtlich, zu entscheiden.
Schlagworte
SMS-Nachricht
Werbung
grobe Belästigung
Kumulation
Dokumentnummer
JUT/ST/20020329/3002153/01/00
