Beweislastprobleme

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Der Jurist

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Beweislastprobleme bei Dialer

@all zur weiteren Verwendung in möglichen Zivilprozessen:

Beweislastumkehr bei Dialern im Prozess bzw. Rückkehr zur allgemeinen Beweislastregeln des Zivilrechts



Die Anbieter von Telekommunikationsleistungen stellen sich auf den Standpunkt, dass wenn die Telefonleitung keine Manipulationen aufweist, durch die Anwahl ein Vertrag geschlossen wurde und deshalb das dafür verlangte Entgelt zu bezahlen sei.

Sie stützen sich dabei auf die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung. So heißt es dort:



TKV § 16 schrieb:
Nachweis der Entgeltforderungen
(1) Erhebt der Kunde bei Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, die auf den für die Sprachkommunikation für die Öffentlichkeit vorgesehenen Telekommunikationsnetzen erbracht werden, Einwendungen gegen die Höhe der ihm in Rechnung gestellten Verbindungsentgelte, so ist das Verbindungsaufkommen unter Wahrung des Schutzes der Mitbenutzer auch ohne Auftrag zur Erteilung eines Einzelentgeltnachweises nach den einzelnen Verbindungsdaten aufzuschlüsseln und eine technische Prüfung durchzuführen, deren Dokumentation dem Kunden auf Verlangen vorzulegen ist.

(2) Soweit aus technischen Gründen oder auf Wunsch des Kunden keine Verbindungsdaten gespeichert oder gespeicherte Verbindungsdaten auf Wunsch des Kunden oder auf Grund rechtlicher Verpflichtung gelöscht wurden, trifft den Anbieter keine Nachweispflicht für die Einzelverbindungen, wenn der Kunde in der Rechnung auf die nach den gesetzlichen Bestimmungen geltenden Fristen für die Löschung gespeicherter Verbindungsdaten in drucktechnisch deutlich gestalteter Form hingewiesen wurde. Soweit eine Speicherung aus technischen Gründen nicht erfolgt, entfällt die Nachweispflicht, wenn der Kunde vor der Rechnungserteilung auf diese Beschränkung der Möglichkeiten des Anschlusses in drucktechnisch deutlich gestalteter Form hingewiesen wurde.

(3) Dem Anbieter obliegt der Nachweis, die Leistung bis zu der Schnittstelle, an der der allgemeine Netzzugang dem Kunden bereitgestellt wird, technisch einwandfrei erbracht und richtig berechnet zu haben. Ergibt die technische Prüfung Mängel, die die beanstandete Entgeltermittlung beeinflußt haben könnten, wird widerleglich vermutet, daß die Verbindungsentgelte des Anbieters unrichtig ermittelt sind. Ist der Nachweis erbracht, daß der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretendem Umfang genutzt wurde, oder rechtfertigen Tatsachen die Annahme, daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist, ist der Anbieter nicht berechtigt, die betreffenden Verbindungsentgelte vom Kunden zu fordern.


Diese Rechtsauffassung der Telekommunikationsunternehmen mag in früheren Zeiten vertretbar gewesen sein, als ohne eine manuelle Wahl am Telefon keine Verbindung möglich war, es sei denn irgendwo zwischen dem Telefonapparat und der Vermittlungsstelle hat sich jemand auf die Leitung aufgeschaltet und dann Missbrauch betrieben.

Missbrauch ist in Zeiten von Dialern auch mit anderen Mittel möglich. Allerdings ist die Beweisführung dabei nicht ganz leicht.

Ich schlage deshalb folgende Argumentation vor:

Muster-Text schrieb:
„Zum Vertragsschluss im Internet ist auszuführen, dass Einwahlprogramme, sogenannte Dialer, auch ohne ein Zutun des Nutzers starten können und sich ohne Wissen und Wollen einwählen, weil sie entweder durch Voreinstellungen oder unter Ausnutzung von Eigenheiten des Betriebssystems die Verbindung herstellen.

Weiter gibt es Dialer, die nach der ersten Einwahl nur noch manuell gestartet werden können.

Ferner gibt es Dialer, bei denen nach dem ersten Aufspielen auf den PC alle Schaltflächen, ganz gleich ob "Ja", "Nein", "Abbrechen" oder "Schließen" mit dem Befehl "Ja" unterlegt sind. Wird eine dieser Schaltfläche angeklickt, startet der Dialer. Nach der ersten Einwahl werden die Schaltflächen aber mit den angezeigten Befehlen unterlegt.

Darüber hinaus ist es möglich, nicht nur den Start sondern auch die Anzeige eines Dialers zu manipulieren.

Es gibt Dialer die bei der ersten Einwahl ohne das Anzeigen von Kosten im Hintergrund ablaufen. Sie sind selbst im Taskmanager, einer Funktion des Betriebssystems, das automatisch alle ablaufenden Prozesse auf dem PC anzeigt, nicht als aktiv zu erkennen. Bei folgenden erneuten Aufrufen zeigen sie die Kosten ordnungsgemäß an und laufen auch nicht mehr verborgen ab.

Weiter ist es möglich über präparierte bzw. voreingestellte Webseiten durch Parametern, Befehle an Dialer weiterzugeben. Diese Befehle können unmittelbar oder zeitlich verzögert ausgeführt werden. Wählt man diese Webseiten an, liest der Browser diese Parameter aus und gibt sie an den Dialer weiter. Wenn also ein Nutzer eine Webseite besucht, die die entsprechenden Parameter enthält, lädt eine Programm, ein sog. Autoloader, einen Dialer aus dem Netz und startet ihn entsprechende der Befehle, meist automatisch und verborgen. Startet man hingegen den Dialer erneut manuell von der Festplatte, verhält er sich anders und zeigt jetzt auch die Kosten an.

Die Parameter, die ein Dialer beim Start aus einer Webseite mitbekommt, liegen auf der Webseite meist in versteckten Rahmen (Frames), oder der Quelltext mit den Parametern wird dynamisch generiert. Das bedeutet, er wird nicht unverändert auf der Internetseite vorgehalten, sondern vom Server immer neu generiert, wenn ein Nutzer die Seite besucht. Damit ist der Quelltext leicht zu verändern und nur im Augenblick seines Einsatzes so zu Aufzuzeichnen, wie er tatsächlich war. Spätere Besuche auf der gleichen Seite garantieren nicht den gleichen bzw. gleichartigen Quelltext.
Selbst wenn man versucht die Webseiten abzuspeichern, sichert man daher damit den entscheidenden Code mit den Parametern nicht.

Eine weitere Variante von Dialer ist in der Lage nachdem sie sich auf der Festplatte eingenistet und gewählt hatten, sich danach spurlos von der Festplatte zu löschen. Dem Nutzer ist es danach nicht mehr möglich, das Geschehen auf seinem Rechner nachzuvollziehen. Allein aus einer späteren Rechnung eines Mehrwertdienstes-Anbieter erfährt er von einer Einwahl.

Die vorgenannten "Eigenarten" von Dialern können einzeln oder in Kombination auftreten.

Weiter gibt es Einwahlprogramme, die selbsttätig Schutzprogramm wirkungslos machen, und die selbsttätig den Standard-Zugang zum Internet verändern, indem sie etwa die Verbindung über DSL trennen und über ISDN neu aufbauen, ohne das der Nutzer etwas von diesem Vorgang bemerkt.

Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) hat Kenntnisse über Dialer und deren Technik und die vorstehenden Manipulationsmöglichkeiten festgestellt.

Beweis:

1.Amtliche Auskunft des
Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI),
Godesberger Allee 185 - 189,
53175 Bonn

Das BSI wird in seiner Amtlichen Auskunft bekunden, dass es möglich ist durch Vor-Einstellungen eines Dialers zu erreichen, dass er unter Windows gestartet wird und die Benutzeraktivitäten, wie Tastatureingaben, per Programm erzeugt und als Befehle an Windows gesandt werden, ohne dass der Nutzer selbst aktiv werden muss.

Weiter wird das BSI bekunden, dass Benutzeraktionen wie Maus- oder Tastatureingaben bzw. Schaltflächen beliebig manipulierbar sind.

Weiter wird das BSI bekunden, dass Dialer beim ersten Lauf die Funktion der Schaltflächen verändern und den angezeigten Text nicht oder verändert anzeigen bzw. ohne Anzeige auf dem Rechner ablaufen können.

Ferner wird es bekunden, dass es möglich ist, Dialer so zu programmieren, bei denen Schaltflächen sowohl bei dem Befehl "Nein" als auch "Ja" oder "Abbrechen" den Dialer startet, danach aber dauerhaft die Befehle richtig gegeben werden.

Weiter wird es bekunden, dass alle vorgenannten Manipulationsmöglichkeiten gegeben sind, ohne auf dem Rechner verwertbare Nachweise zu hinterlassen.

Ferner wird es bekunden, dass Dialer über mitgegebene Parameter, die ständiger Veränderungen unterliegen können, unverzüglich oder zeitlich verzögert gestartet werden können, aber heruntergeladene Dialer ohne diese Parameter auf der Festplatte gespeichert werden.

Ferner wird es bekunden, dass die Parameter auf der Internetseite so verborgen werden können, dass diese nicht oder nicht mehr nachweisbar sind.

Weiter wird das BSI bekunden, dass es Einwahlprogramme gibt, die in der Lage sind Schutzsoftware wirkungslos zu machen und einen voreingestellten Zugang zum Internet, etwa DSL, zu trennen und die Verbindung über ISDN neu aufzubauen, ohne dass der Nutzer dies während des Vorgangs bemerkt.

Das BSI wird weiter bekunden, dass es Dialer gibt, die sich unerkannt auf die Festplatte eines Rechners herunterladen, einwählen und sich danach ohne Spuren zu hinterlassen wieder vom Rechner löschen.

Ob das Einwahlprogramm, das die Einwahl von meinem Rechner gestartet hat, ein selbststartendes war, weiß ich nicht. Deshalb wird von mir durch Nichtwissen bestritten, dass das bei mir abgelaufene Einwahlprogramm ein sogenannter seriöser Dialer war, der nur mit Wissen und Wollen gestartet werden kann.

Der Verein Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. (FST) hat einen Verhaltenskodex aufgelegt, der zwar nur zu einer freiwilligen Bindung seiner Mitglieder führt. Allerdings kann der Verhaltenskodex als Maßstab herangezogen werden, wenn es darum geht, welche Anforderungen an einen Vertragsschluss bei Telefonmehrwertdiensten zu stellen ist, der auch der allgemeinen Verkehrsanschauung gerecht wird.

Danach hat ein legaler Dialer folgende Merkmale:

Es wird kein automatischer Download gestartet.

Der Anbieter weist vor dem Download deutlich auf den Preis der Nutzung hin.
Der Dialer installiert sich nicht als Standard-Verbindung.

Die Tastenvorbelegung ist so, dass ein Druck auf Return oder Enter keine Verbindung aufbaut.

Der Dialer weist vor der Einwahl deutlich auf den Preis der Einwahl hin.

Eine Kostenfreiheit des Angebots darf nicht suggeriert werden.

Dialer müssen sich auf dem Rechner des Nutzers in einem nicht flüchtigen Speicher installieren. Sie dürfen sich nicht ohne Zustimmung des Nutzers löschen, aber gleichzeitig ohne besondere Software-Fachkenntnisse dauerhaft, entgeltfrei und vollständig entfernbar sein.

Beweis:
Auskunft der
Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V.
Liesegangstrasse 10
40211 Düsseldorf
Tel.: 01805 783378 (0,12 Euro pro Minute)
Fax.: +49 211 311 209-30
e-mail: [email protected]

Da es dem Beklagten wegen den Manipulationsmöglichkeiten in der Regel nicht gelingen wird zu beweisen, dass er sich nicht bewusst ins Internet eingewählt hat, muss der Kläger beweisen, dass sein Einwahlprogramm diesen Anforderungen entsprach und deshalb durch Wissen und Wollen ein Vertragsschluss mit dem Anbieter von Telefonmehrwertdiensten zustande kam.
 
Zu diesem Thema passt auch: http://forum.computerbetrug.de/viewtopic.php?p=72585#72585
sascha schrieb:
Vorsicht Falle: Wenn die Dialer-Seite selbst „OK“ eintippt

Während die Regulierungsbehörde ihre Regeln für Dialer weiter verschärfen will, lassen sich dubiose Anbieter neue Tricks einfallen, genau diese Regeln auszuhebeln. Den Beweis tritt jetzt die Internetseite eines Dialer-Anbieters mit Sitz in Palma de Mallorca an: Der dort lauernde Dialer ist registriert und offensichtlich rechtskonform. Doch die Zustimmung zur Einwahl gibt nicht der Nutzer – sie erfolgt unbemerkt und ferngesteuert durch einen technischen Trick.

Seit Ende Juli mehren sich im gemeinsamen Forum von Dialerschutz.de und Computerbetrug.de die Beschwerden über Dialer der Firma Teleflate S.L., die ihren Sitz nach eigenen Angaben in Palma de Mallorca hat. User berichteten nicht nur, dass teleflate-Dialer plötzlich auf ihrem Desktop erschienen; sie meldeten auch Einwahlen über teure 09009-Nummern, die sie nach eigenen Worten niemals bewusst getätigt hatten. Zwei Experten aus dem Forum gingen den Beschwerden nach – und stießen unabhängig voneinander auf die gleiche Spur: Zwar sind die Dialer des Unternehmens fein säuberlich bei der Regulierungsbehörde registriert; ganz sauber werden die Einwählprogramme aber nicht eingesetzt.

Konkret zeigt sich das an einer Webseite, die auf das mallorquinische Unternehmen angemeldet ist und über einen Dialer zu Erotikangeboten führt. Der Dialer berechnet 30 Euro pro Einwahl, ist registriert, und macht auf den ersten Blick einen seriösen Eindruck. Doch der Teufel steckt im Detail, wie die Versuche zeigten. Beim Besuch der Seite mit einem Exploit-gefährdeten PC wurde sofort über einen harmlos erscheinenden Counter ein - von AntiVir als Trojaner erkanntes - JAVA-Archiv namens „count4.jar“ zusammen mit einer hta-Applikation „8000.bin“ auf dem Rechner des Betroffenen geladen. Das Nachladen von Komponenten erledigten ein Programm namens javainfo.exe und die hta-Applikation. Diese legten den Dialer an der "richtigen Stelle" auf dem PC ab, starteten ihn und versteckten ihn per Windows API "ShowWindow(hwnd,SW_HIDE)" vor dem Blick des Users. Dann wurden per SendMessage die Buchstaben „O“ und „K“ an das Zustimmungsfenster geschickt. Sprich: Genau der entscheidende Schritt, die Zustimmung zur teuren Einwahl, erfolgte nicht durch den Nutzer, sondern ferngesteuert.

Die Folgen liegen auf der Hand: Der Betroffene hatte 30 Euro Gebühren auf der Rechnung und einen völlig legalen Dialer auf dem PC. Die Fernsteuerung selbst konnte er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr nachweisen. Denn die steuernden Komponenten waren niemals auf der Festplatte abgelegt, sondern nur im flüchtigen Hauptspeicher aktiv.

Aktuell liegen uns Beschwerden über Einwahlen zu den teleflate-Nummern 09009-0000492 und 09009-000484 vor. Wieviele Nutzer von dem Trick tatsächlich betroffen sind, wird sich wohl erst in den nächsten Wochen zeigen, wenn diesen die Rechnungen ins Haus flattern. Ebenso unklar ist, auf wievielen Seiten der Trick eingesetzt worden ist.

Unsere Erkenntnisse liegen mitsamt den gesicherten Beweisen - Screenshots, Filme, Protokolle und Dateien - seit Sonntagabend der Regulierungsbehörde sowie dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) vor. Das dürfte rechtzeitig genug gewesen sein: Nach Enttarnung des Tricks am heutigen Dienstagnachmittag in unserem Forum wurden auf der betroffenen Webseite sofort die Quellcodes geändert. Ob dies in Zusammenhang zu der Veröffentlichung im Forum steht, ist unbekannt.

Schutz vor dem Trick bieten Windows-Rechner, die technisch auf dem neuesten Stand, also gepatcht sind. Keinen Schutz vor Abzocke - das zeigt der Fall - bieten dagegen die seit 2003 vorgeschriebenen Zustimmungsfenster bei Dialern. Diese sollten eigentlich sicherstellen, dass Dialer erst nach bewusster Zustimmung durch den Nutzer Kosten verursachen. Die mögliche und nun auch nachgewiesene Fernsteuerung führt solche Regeln ad absurdum. Noch schlimmer: Die Dialer-Registrierung wiegt den Verbraucher nicht nur in trügerischer Sicherheit – sie schwächt sogar noch seine Position, wenn er Opfer von Betrügereien wurde. Denn er muss damit nachweisen, dass er trotz eines rechtskonformen Dialers auf dem Rechner schlichtweg übers Ohr gehauen wurde.

cu,

Sascha

http://www.dialerschutz.de/home/Aktuelles/aktuelles.html

Dank an die Moderatoren für die kurzfristige Öffnung des Threads, um das Thema zu ergänzen.
 
Zum Thema passt:

http://forum.computerbetrug.de/viewtopic.php?p=80332#80332

Qoppa schrieb:
... eigentlich alles Selbstverständlichkeiten, aber weil es knapp, klar und zitierfähig ist:

http://forum.computerbetrug.de/viewtopic.php?p=80319#80319 - AG Moers schrieb:
Denn Voraussetzung für das Entstehen eines Vergütungsanspruches gegen den Beklagten ist in jedem Fall das Zustandekommen eines Vertrages durch übereinstimmende Willenserklärungen, d.h. durch Angebot und Annahme.
Dabei trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen des von ihr behaupteten abgetretenen vertraglichen Vergütungsanspruches. Daran kann der Umstand nichts ändern, dass es sich vorliegend um einen Telekommunikationsdienstleistungsvertrag handelt (vgl. AG München, Urteil vom 17. 2. 2004, A2 122 C 307/04; AG Crailsheim, Urteil vom 27. 2. 2004, Az. 4 C 554/03; AG Krefeld, Urteil vom 11. 2.2004, Az. 71 C472/03).
Dabei ist für einen wirksamen Vertragsschluss gemäß § 154 BGB zu fordern, dass dem Kunden, der konkludent durch die Anwahl einer Verbindung einen Vertrag schließt, [die] Konditionen dieses Vertrages bekannt sind; sein Wille muss daher gerade auf den Abschluss eines Vertrages zu ihm konkret bekannten Gebühren gerichtet sein. Ansonsten fehlt eine Einigung über einen wesentlichen Vertragsbestandteil (essentialia negotii) [mit] der Folge, dass ein vertraglicher Anspruch nicht besteht.
 
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